Assicurazioni
Parte seconda
Autore:Riccardo Tacconi
ASSINEWS 241: aprile 2013
Comparative fault o comparative negligence:1
Difesa contro l’azione di responsabilità prodotti, relativa, di solito, all’azione di negligence. Corrisponde in sostanza alla nostra azione, volta a dimostrare la colpa concorrente del danneggiato.
Su questo punto si è espressa recentemente la Corte Suprema della Pennsylvania,2 in relazione alla sezione 402A del Second Restatement of Torts affermando che è onere del defendant (il produttore), per liberarsi dalla responsabilità, dare la prova attiva del comportamento imprudente del danneggiato, fornendo la prova che questi era al corrente o avrebbe dovuto essere al corrente dell’elevato rischio di danno conseguente alla sua azione.
Consumer Expectation Test:
Si ritiene difettoso, a livello di progettazione, un prodotto che non è in grado di operare con la sicurezza che un “consumatore ordinario” si aspetterebbe nell’ambito di un utilizzo del prodotto stesso in modo “ragionevolmente prevedibile” (Second Restatement of Torts)
Contingecy fee – Attorney’s fees:
È l’ammontare che incassa l’avvocato che difende una parte, in relazione al risultato del processo. L’avvocato del danneggiato, di solito, pattuisce una percentuale sul risarcimento che riuscirà ad ottenere; da qui il numero di cause avviate. Nei casi che ritiene più interessanti, il legale, spesso, provvede al mantenimento del danneggiato (recupererà, poi, in sede di transazione).
Per chi si difende, in particolare, i costi dei legali sono generalmente alti per le cause di RC Prodotti, ma variano Stato per Stato. Gli studi più importanti tariffano spesso fra $ 200,00 e 1.000,00 all’ora.
Esiste, però, una specie di tabella, su base oraria, indicativa nazionale, la Laffey Matrix, che è disponibile presso l’United States Attorney’s Office for the District of Columbia, creata nel 1982 e aggiornata ogni anno e che differenzia gli onorari in base all’esperienza del legale.
Diamo, qui, un piccolo esempio della Laffey Matrix su base 2007, in relazione ad alcuni distretti giudiziari:
La tariffa, per quanto accettata da molte corti, non è però l’unica, e altre corti applicano valori diversi. La recessione di questi anni ha portato alla pressione da parte dei grandi clienti di per l’imposizione ai legali di “alternative fee arrangements, or AFAs, che prevedono “flat fees” (per materia), “fixed fees” (for a “book” of matters), success bonuses, etc.
Com’è noto gli USA sono un’eccezione alla regola che “chi perde, paga” infatti, per le cause davanti le corti statali, non esiste il principio della soccombenza, per cui ognuna delle parti sostiene le proprie spese (nei rari casi in cui il produttore vince la causa, deve comunque pagare il proprio legale), il che spiega perché, per i danni meno rilevanti, si preferisce andare a transazione, senza discutere sulla responsabilità.
Le corti federali, invece, applicano le Federal Rules of Civil Procedure 54, par. d).3
Contributory negligence:
Vedi comparative fault4
Control or Regulatory Agencies
Agenzie di controllo. Fra le più importanti, abbiamo:
a) Se si tratta di macchinari:
• OSHA – Occupational Safety and Health Administration, basati sugli standard ANSI (American National Standard Institute) e NFPA (National Fire Protection Association)
• NIOSH – National Institute for Occupational Safety and Health
b) Se si tratta di prodotti destinati ai consumatori (indichiamo qui le più importanti):
CPSC – Consumer Product Safety Commission, che si occupa di tutti i prodotti salvo:
– tabacco e prodotti associati
– motoveicoli ed apparecchiature associate
– veicoli commerciali e del settore agricolo
– armi da fuoco e munizioni
– aerei ed apparecchiature associate
– barche
– farmaci
– apparecchiature mediche
– cibo
La CPSC stabilisce gli standard di sicurezza obbligatori per i prodotti di consumo venduti negli Stati Uniti ed ha autorità legislativa sufficiente per rafforzare tali standard presso le corti facendo imporre ammende in sentenze civili fino a USD 500.000 e, nei procedimenti penali, multe fino a USD 50.000 e reclusione fino ad un anno.
FDA – Food and Drug Administration
Si occupa di assicurare che:
– i prodotti alimentari, tranne il pollame e la carne, siano salubri, sicuri ed igienici
– i medicinali, per esseri umani ed animali, i prodotti biologici e le apparecchiature mediche siano sicure ed efficaci
– i prodotti cosmetici siano sicuri
– I prodotti elettronici di consumo che emettono radiazioni, quali ad es. i forni a microonde, siano sicuri
E che tutti questi prodotti siano sempre accompagnati da tutte le informazioni necessarie.
FTC – Federal Trade Commission Si occupa, in particolare, degli aspetti di garanzia esplicita ed implicita del prodotto e della chiarezza del rapporto con il consumatore.
USDA – United States Dept. Of Agricolture Il suo servizio FOOD & INSPECTION (FSIS) ha competenza sulla carne ed il pollame e sui prodotti che contengano uova pastorizzate.
NHTSA – National Higway Traffic Safety Commission.
La NHTSA ha competenza per i veicoli a motore e per le loro componenti.5
Courts:
Tribunali.
a) Federal Courts: giudici di nomina federale Salvo alcune eccezioni di rilievo, la competenza dei tribunali federali si estende ad un’ampia varietà di casi. Gli stessi giudici federali si occupano di procedimenti civili e penali, di controversie che rientrano nel settore del diritto pubblico e privato, di cause riguardanti persone fisiche, giuridiche ed organismi governativi, di ricorsi in appello a seguito di provvedimenti di enti amministrativi e di questioni regolate dalla legge o dal diritto consuetudinario (equity).
Non esistono corti costituzionali separate, dal momento che ogni tribunale ha competenza in merito alla costituzionalità delle leggi federali e di altri atti dello Stato cui si faccia riferimento nel corso dei procedimenti istituiti davanti ad esso. In linea di principio, i tribunali federali sono competenti a giudicare i casi che riguardano il governo degli Stati Uniti o i suoi rappresentanti, la Costituzione degli Stati Uniti o le leggi federali, oppure controversie tra Stati o tra gli Stati Uniti e i governi stranieri.
• Tribunali di prima istanza
I tribunali distrettuali (94) sono i principali tribunali di prima istanza nel sistema giudiziario federale. Essi hanno competenza per quasi tutti i tipi di procedimenti federali. I procedimenti davanti ai tribunali di prima istanza sono condotti da un solo giudice, singolarmente o con l’appoggio di una giuria, composta da cittadini e incaricata di accertare i fatti del caso.
La Costituzione prevede il diritto alla giuria in molte tipologie di casi, tra i quali:
– tutti i processi penali per reati gravi;
– i procedimenti per i quali il Congresso ha espressamente previsto il ricorso alla giuria.
Le Corti di Appello
Distribuzione delle Corti Federali d’Appello
I distretti giudiziari sono organizzati in circuiti regionali, in ciascuno dei quali è presente una Corte d’Appello. Ognuna di esse giudica i ricorsi provenienti dai tribunali distrettuali appartenenti al proprio circuito e da alcuni enti amministrativi federali. Inoltre, la Corte d’Appello federale ha competenza su tutto il territorio nazionale in merito ad alcuni casi specifici, tra i quali quelli relativi alle leggi sui brevetti e quelli sui quali si sono pronunciati i Tribunali per il commercio internazionale e il Tribunale per i ricorsi federali. Il diritto all’appello si applica a tutti i procedimenti sui quali si è pronunciato un tribunale distrettuale con una decisione definitiva. Le Corti d’Appello sono di regola composte da tre giudici.
• La Corte Suprema La Corte Suprema (in Washington D.C.) è il tribunale di ultima istanza del sistema giudiziario federale. È composta da un Presidente e da otto giudici associati. La Corte siede sempre “en banc”, cioè con la presenza di tutti i giudici. I nove giudici conducono le udienze ed emettono le sentenze congiuntamente. La competenza della Corte Suprema è quasi interamente discrezionale e l’esame di ogni caso richiede l’accordo di almeno quattro giudici. In generale, la Corte accetta di giudicare solo i casi in cui le corti d’appello hanno dato pareri discordanti o quelli che presentano importanti questioni costituzionali o relative all’interpretazione delle leggi federali e per le quali si rendano necessari chiarimenti.
b) La Giurisdizione Statale Pur trovandosi in tutti gli Stati, i tribunali federali non sono gli unici fori a disposizione di chi intende promuovere un’azione legale. Al contrario, la stragrande maggioranza delle controversie portate davanti ai giudici statunitensi si svolgono nei tribunali statali, sistemi a parte istituiti in ciascuno dei 50 Stati. La maggior parte dei sistemi giudiziari statali sono strutturati in tribunali di prima istanza con competenza generale, Corti d’Appello intermedie e una Corte Suprema dello Stato. Essi possono, altresì, prevedere tribunali di ordine inferiore per questioni specifiche, tribunali di contea, tribunali comunali, tribunali per questioni di piccola entità o giudici di pace chiamati a risolvere controversie minori. L’organizzazione delle corti statali varia, tuttavia, da Stato a Stato, così come la stessa denominazione delle corti. La competenza attribuita ai tribunali statali è decisamente superiore a quella prevista in favore dei tribunali federali.
I giudici statali, a differenza di quelli federali, sono di nomina elettiva.
È importante sottolineare che i tribunali federali e statali sono tenuti a riconoscere “piena fiducia e credito” alle rispettive sentenze. La “Supremacy Clause” della Costituzione stabilisce, tuttavia,che in caso di conflitto, le leggi federali prevalgano su quelle statali.6
Debilitating emotional stress:
Vedi Personal Injury.
Defective and Dangerous Products A to Z:
Esistono numerosi siti, che mettono a disposizione dei consumatori elenchi di prodotti “difettosi o pericolosi”, per invitarli a fare azione legale contro il produttore, tramite loro.
Per avere un’idea dell’eccellente organizzazione di questi siti, consiglio di cliccare su http://injury. findlaw.com/defective-dangerous-products/defective- dangerous-products-topics/
Defendant:
Il convenuto in un processo.
Defenses:
Le eccezioni che si possono opporre ad un’azione.
Diagonal privity:
Esistenza di una relazione contrattuale fra il fabbricante ed il consumatore finale.
Drugs prescription Liability:
Vedi ABC of Products Liablity alla voce analoga.
Economic loss:
La perdita di affari e le perdite economiche conseguenti anche alla perdita di uso del prodotto. Con tale termine si indica anche la perdita di valore del prodotto, in quanto di qualità inferiore e per non essere adatto all’uso cui era destinato.
e.discovery
Obbligo di conservazione e produzione di documenti elettronici (vedi numero 226 di Assinews).
Exemplary damages:
Compensazione che eccede il valore proprio del danno, quando la condotta del fabbricante sia stata inescusabile o intenzionale. Hanno carattere “correttivo” sulla condotta del responsabile del danno e valore dissuasivo anche per gli altri produttori del settore.
Fitness for particular purpose:
Vedi ABC of Products Liability – Breach of warranty.
Horizontal privity:
Relazione contrattuale fra il venditore e il compratore e quelli che gli stanno intorno.7
Landmark decision:
Decisione legale-giudiziaria di grande importanza, che fissa un precedente per altri casi consimili.
Manufacturer:
Fabbricante di un prodotto.
Mass action:
(da non confondere con class action)
In una class action, il plaintiff chiede alla Corte l’autorizzazione ad agire in nome di un gruppo, avente interessi simili. Non sempre è possibile ottenere tale autorizzazione. Il legale del plaintiff può optare per un’azione, in cui raccoglie le firme di ogni cliente e unificare i reclami in una citazione unica, chiamata “mass action” (il caso Broncovich del ben noto film con Julia Roberts), con una serie di problemi rispetto alla class action (che non richiede adesione espressa), fra cui il fatto che, nella mass action, è necessario che ogni plaintiff sottoscriva espressamente la transazione raggiunta. Per facilitare la soluzione di questo problema, alcuni Stati consentono un’approvazione a maggioranza, mentre altri, invece, come il New Jersey sono molto rigidi,nel richiedere l’adesione espressa di ogni plaintiffs.
Merchantable:
Di buona qualità.
Misuse of the product:
Errato uso del prodotto.
Negligence:
Vedi ABC of Products Liability.
Ostensible manufacturer:
Il venditore che si equipara al fabbricante, ponendo il proprio marchio o il proprio nome sul prodotto altrui.
Pain and suffering:
vedi alla voce Personal injury.
Personal injury
Sotto questa voce, nel diritto nordamericano, si possono recuperare, i danni conseguenti ad una lesione (bodily injury), in dettaglio:
– loss of income
– loss of pension
– disability
– disfigurement
– impairment of earning capacity
– lost wages of profit
– medical costs
– out-of-pocket expenses.
E varie voci di danno “emozionale” come
– distress8
-humiliation
– embarrassment (disagio) e, in particolare, le seguenti due voci:
a) Pain and suffering
è il termine legale per indicare lo stress fisico ed emozionale provocato da una lesione. Per esempio, rientrano in questa categoria: dolori insistenti, limitazioni temporanee o permanenti nelle normali attività, potenziale accorciamento della vita, depressione. Nell’iniziare una causa per lesioni, è quasi normale chiedere denaro tanto per la compensazione delle perdite pecuniarie quanto per il dolore (pain) e lo stress virtualmente associati con ogni lesione. In una causa, pain and suffering (dolore e sofferenza) sono parte della sezione “danni generali” della richiesta del danneggiato; o, in alternativa, sono un elemento della compensazione di danni non economici.
L’ammontare di quanto può essere ottenuto alla voce pain and suffering dipende, in primo luogo, dall’ammontare globale del danno richiesto in causa o del danno richiesto alla parte responsabile nella richiesta di base se si tratta di una richiesta assicurativa. In tal caso, anche se il legale di un cliente, che agisce in una causa di lesioni colpose, può avanzare la richiesta, la giuria o il perito dell’assicurazione può riconoscere l’ammontare del pain e suffering per ragioni divergenti. Il riconoscimento della giuria può variare in dipendenza dei fattori socioeconomici e politici che la motivano in quel momento dato, in quella particolare giurisdizione. Nella maggior parte degli States, il massimo riconosciuto è limitato in base a quanto è quotato nella particolare causa o nella richiesta scritta. In alcuni States – sotto il vessillo del “tort reform” – sono fissati dei valori massimi, che sono stabiliti per legge e che non possono esser superati dalla giuria. Senza questi limiti, gioca un ruolo importante come si presenta il danneggiato, il “suo mondo”, come e quanto è bravo il suo avvocato, una volta che sia stata comprovata l’altrui responsabilità.
Una situazione in parte simile si può riscontrare nelle vertenze stragiudiziali, laddove, però, in caso d’intervento di una compagnia di assicurazione, possono esistere limiti, da questa fissati, al fine di determinare, se e quando è conveniente accettare una richiesta, al fine di evitare una causa.
b) Debilitating emotional stress
Sono una particolare fattispecie di pain and suffering, che sta assumendo una sua autonomia. Fanno riferimento a un tipo di stress (definito in medicina come sindrome di stress post traumatico – PTSD),9 che è caratteristico in particolare delle lesioni cerebrali, ma può essere anche conseguente alla morte di soggetti terzi (parenti, coniuge, etc.) e può essere ricorrente causa, il ripresentarsi nella memoria del fatto scatenante.
Ne esistono tre livelli:
a) acuto, quando i sintomi durano meno di 3 mesi
b) cronico, quando i sintomi durano oltre tre mesi
c) a manifestazione ritardata, quando i sintomi appaiono dopo sei mesi dall’evento traumatico
Spesso le assicurazioni ed i loro legali cercano di dimostrare che i sintomi lamentati non derivano dalla lesione ma derivano da disfunzioni e deficits preesistenti, specialmente nei casi di lesioni lievi.
I risarcimenti collegati a questa voce possono essere importanti:
– $ 26.053.000 (Medical Malpractice, Brain Injury, Catastrophic Personal Injury)
– $ 4,750,000 (brain injury – construction accident)
– $ 2,900,000 (Premises Liability/Mild Traumatic Brain Injury).
Plaintiff:
Il danneggiato che agisce in un processo.
Privity of contract:
Principio in base al quale il contratto esplica effetti solo fra le parti contraenti.
Process:10
La caratteristica principale del sistema giudiziario statunitense è, senza dubbio, costituita dal principio dell’iniziativa delle parti, noto come “adversary principle” Altra caratteristica rilevante è la presenza della giuria, che ha comportato una separazione assai netta tra questione di fatto e questione di diritto: la prima di competenza della giuria, mentre la seconda di competenza esclusiva del giudice. Di qui lo svilupparsi del sistema delle impugnazioni, che si svolgono in sede di appellate jurisdiction e riguardano le sole questioni di diritto. Le questioni di fatto sono, invece, lasciate alla decisione delle corti di primo grado.
Ruling power: si tratta, in sostanza, del potere riconosciuto a ciascuna corte di autodisciplinare la propria procedura. Questo consente un più rapido ed efficiente emendamento delle regole procedurali, qualora se ne presentasse la necessità. Sempre in tema di norme procedurali, la Corte Suprema ha promulgato nel 1983 le Federal Rules of Civil Procedure che rappresentano il modello processuale seguito dalla pressoché totalità delle corti statali. Esse possono essere considerate, a tutti gli effetti, il vero codice di procedura civile americano.
Accanto alle codificazioni redatte direttamente dalle corti, un importante ruolo di fonte del diritto processuale spetta, infine, a diversi statutes che direttamente o indirettamente coinvolgono aspetti di procedura.
La struttura del processo: Lo svolgimento del processo civile statunitense prevede, in linea generale, le seguenti fasi:
– notifica dell’atto di citazione (Service of process);
– scambio di note informative
– scambio di note difensive (Pleadings);
– fase predibattimentale (Pre-trial);
– dibattimento (Trial);
– sentenza (Judgment).
In linea di principio, il fulcro del sistema processuale risiede nella fase dibattimentale, dominata dall’iniziativa probatoria delle parti (adversary system) e concentrato in un’unica udienza davanti ad un giudice che ha la sola funzione di garantire la correttezza del contraddittorio e il rispetto delle norme di procedura, ma privo di poteri istruttori. Da un punto di vista prettamente pratico, tuttavia, solo una minima parte delle cause portate davanti ad un tribunale si protraggono sino al dibattimento: la maggior parte viene risolta nella fase di pre-trial, in via transattiva. È proprio in questa fase che gli avvocati di parte si preparano e preparano i testimoni al dibattimento, entrando in possesso, attraverso una serie di attività istruttorie, delle informazioni e dei documenti probatori intorno ai quali si svolgerà il trial.
Oltre a questa funzione preparatoria, la fase pretrial svolge l’ulteriore funzione di offrire importanti sbocchi per la soluzione extradibattimentale della controversia. La fase predibattimentale si svolge sotto la direzione del giudice, che è di regola diverso da quello che interverrà in fase di dibattimento. Il suo ruolo è principalmente quello di garantire che le parti rispettino le norme. A questo scopo, i giudici sono dotati di poteri sanzionatori particolarmente efficaci che possono prevedere anche la comminazione di multe e addirittura l’incarcerazione per chi tiene un comportamento oltraggioso alla corte. Aspetto decisamente interessante di questa fase del processo statunitense è la possibilità per gli avvocati di intrattenere intensi rapporti con i testimoni in assoluta assenza del giudice. Gli avvocati sono i veri protagonisti del Processo., con i relativi costi assai alti. Il dibattimento è informato al principio della oralità: ciascuna parte, tramite il proprio avvocato, introduce alla corte la propria tesi processuale formulando un discorso introduttivo. Segue, quindi,la fase dell’assunzione delle prove, le cui regole sono stabilite in maniera molto precisa e dettagliata dalla law of evidence, che disciplina sia il processo penale che quello civile. Il potere di ammettere o escludere una prova è di esclusiva competenza del giudice. Questa fase ha ridotto, di fatto, il ruolo della giuria.11
La fase più delicata ed importante dell’intero dibattimento è l’escussione dei testimoni. Ciascuna parte fornisce al giudice un elenco dei testimoni che intende chiamare a deporre. Al termine dell’interrogatorio, la controparte ha diritto a controinterrogare il testimone. Lo scopo è, evidentemente, quello di dimostrarne l’inattendibilità. Esaurito il controinterrogatorio, la parte che aveva introdotto il testimone ha la facoltà di procedere ad un nuovo ed ultimo interrogatorio volto a ristabilire la credibilità del proprio teste. Terminata la fase dell’assunzione probatoria, le parti pronunciano le rispettive perorazioni finali in attesa di ricevere il verdetto della giuria.
Prova della colpa
– In sede penale, per la condanna dell’imputato viene richiesta la prova della sua colpa “oltre ogni ragionevole dubbio”.
– In sede civile conta L’equilibrio delle probabilità, anche conosciuto come “la preponderanza di prova, questo è il grado richiesto nella maggior parte dei casi civili. Bisogna semplicemente dimostrare che un fatto sia più probabile di un altro fatto. Perciò un fatto sarà vero se la probabilità della sua veridicità supera il 50%.
Property damages:
Danni alle cose, diverse dal prodotto fornito, valutati o in base alle differenza di valore della cosa prima e dopo il danno o sui costi di riparazione e/o recupero della cosa stessa. Nel caso di danno a beni immobili (case, per esempio) possono essere riconosciuti anche i danni psichici e fisici conseguenti a tale danno.
Puffery:
Vedi ABC of Products Liability alla voce “Strict Products Liability for Misrepresentation”.
Punitive damages:
Sono i danni compensativi che la giuria riconosce alla vittima, quando la condotta, che ha dato luogo al danno, è particolarmente “maliziosa”. In molti Stati, compresi California e Texas, sono determinati in base a leggi (Statutes); altrove sono determinati solo in base a “case law”. Per “case law” si intende una “legge” fatta dal giudice che interpreta case law precedenti, leggi o altre autorità legali o facendo riferimento a fonti diverse, che abbiamo comunque autorità persuasiva.
Molti Stati si sono dati una normativa che impone un limite ai punitive damages, ma spesso le Corti non applicano i limiti, ritenendoli incostituzionali. Il dibattito è sempre aperto, anche se, alla fine, le statistiche del Dipartimento di Giustizia mostrano come i punitive damages siano riconosciuti solo nel 2% delle cause civili, che arrivano al dibattimento, e che il loro valore medio è compreso fra $ 38.000,00 e $ 50.000,00, anche se, ovviamente, non mancano i casi di somme ingenti (in genere in sentenze di primo grado, poi riformate in appello), e anche se si rileva una forte tendenza all’aumento, sia della loro entità che della loro frequenza, negli ultimi 5 anni. Per abbattere la tendenza all’esagerazione, La Corte Suprema degli Stati Uniti ha emesso varie sentenze tendenti a porre un limite al loro ammontare, fissando spesso un rapporto di 4:1 come rapporto massimo fra punitive damages ed indennizzo, stabilendo che un rapporto 10 : 1 è di fatto incostituzionale e che sono da legare a quanto reprensibile è stata la condotta del danneggiato: tanto più è stata reprensibile, tanto più ampio può essere l’ammontare del danno punitivo (Philip Morris USA v. Williams (2007).
Recall:
Campagna di richiamo di prodotti, che pongono a rischio la sicurezza altrui. Non c’è una norma specifica in proposito, in USA, ma la tendenza delle Corti è la seguente: Regardless of whether or not there is a recognized independent cause of action for negligent voluntary recall, as a general principle of law, once a manufacturer discovers a life threatening hazard or a defect in a product, the manufacturer has a post-sale duty to warn end-users of the product of the defect or hazard. See, e.g., Patton, 861 P.2d at 1311-1312. Thus even though a manufacturer may not have an affirmative duty to conduct a voluntary recall, the same duty is effectively imposed upon it by virtue of its post-sale duty to warn.12 In sum, a manufacturer may be subject to liability if it fails to notify purchasers whom it can reasonably identify about a recall. Restatement (Third) of Torts: Products Liability, §11 cmt. c, illus. 4 (1998).
Di fatto, l’US regulatory law ha da decenni richiesto che i produttori e I venditori segnalassero alle loro autorità di controllo i problemi di sicurezza dei loro prodotti per provvedere poi in conformità delle disposizioni di queste ultime.
Da notare che, in una recente sentenza,che trattava di un caso di ritiro prodotti effettuato senza che esistesse la prova certa della contaminazione del prodotto, la Corte ha stabilito che il danno, accertato in USD 1,4 milioni, andava considerato come property damage, e come tale rimborsato all’assicurato.13
Le Autorità di controllo, di fatto, operano con molta efficienza nell’ambito delle loro competenze.
La CPSC (Consumer Product Safety Commission) nel 2008 ha emesso il Consumer Products Safety Improvement Act che ha ampliato i poteri dell’Agenzia.
La commissione può revisionare ogni “nuovo” prodotto prima che venga distribuito sul mercato. Per nuovo prodotto s’intende quel prodotto per il quale non sussistono, fino a quel momento, sufficienti informazioni per valutare la sicurezza del prodotto o se si utilizzano materiali o processi totalmente nuovi. La commissione ha il potere di richiedere al produttore di:
– riparare i prodotti senza costi extra
– rimpiazzare i prodott
i – rimborsare i consumatori.La FDA non ha per legge l’autorità di imporre il ritiro dei prodotti, ma può chiedere al produttore di farlo, mettendolo sotto pressione davanti all’opinione pubblica. Se il produttore non provvede, la FDA può chiedere ad una Corte di autorizzare il governo federale a sequestrare il prodotto.
La FTC può allertare il pubblico quando ritiene che un prodotto non sia sicuro o sia pericoloso.
L’USDA può chiedere che il produttore inizi una campagna di richiamo, se questo non adempie, può trattenere o sequestrare il prodotto.
Il produttore del settore automotive, che si accorga che il suo prodotto non è conforme alle norme NHTSA, entro 5 giorni lavorativi deve darne notizia alla NHTSA. Lo stesso obbligo grava sul fabbricante per la comunicazione di danni gravi alle persone o alle cose. Su tali basi, la NHTSA può incoraggiare il fabbricante ad avviare una campagna di richiamo, esponendolo alle pressioni della pubblica opinione. Si tenga conto che chi vende autoveicoli in USA ha l’obbligo di comunicare alla NHTSA, entro 5 giorni, anche tutte le campagne di Recall che svolge fuori degli Stati Uniti.
Per rendersi conto degli effetti pratici di questo meccanismo, assai efficiente, si possono consultare, a titolo di esempio, questi siti: http://www.recalls.gov/ http://www.cpsc.gov/cpscpub/prerel/category/ child.html http://www.fda.gov/Safety/Recalls/
L’aver iniziato e/o portato a termine un’azione di Recall non è esente da problemi per il produttore. Infatti può sempre saltar fuori un plaintiff che ha subito un danno fisico a seguito di un’azione di recall che indica come inadeguata. Il produttore, in questo caso, deve essere in grado di provare che l’azione di recall è stata adeguatamente pubblicizzata e che il plaintiff l’ha conosciuta ma non le ha dato peso e/o che gli avvisi di rischio erano completi ed adeguati e facilmente comprensibili. Può non essere, invece, sufficiente dimostrare che eventuali errori nella campagna di richiamo sono stati commessi dal dettagliante, incaricato del ritiro, in quanto, tendenzialmente, si ritiene che il produttore debba controllare con attenzione ciò che fanno i suoi incaricati.14
In North Dakota, il mancato avviso ai consumatori comporta che non si applica il limite di prescrizione previsto per le azioni di RC prodotti (vedi alla voce Statutes of limitation).
Res ipsa loquitur.
Vedi ABC of Products Liability.
Restatement:
Sommario prodotto dall’American Law Institute (ALI), per indicare come una legge è stata o dovrebbe essere applicata. Per diventare esso stesso legge, deve esserci o una sua esplicita conversione in tal senso o una decisione giurisprudenziale;
Risk/Utility Balancing Test:
Analizza l’utilità del prodotto, la probabilità del danno, la disponibilità di un progetto più sicuro, i costi e la fattibilità tecnologica del progetto alternativo e la possibilità del sinistrato di evitare il danno utilizzando il prodotto con attenzione (Restatement of the Law Third, Torts: Products Liability).15
Standard:
È fondamentale che gli ingegneri, che sviluppano progetti di prodotti, destinati ai consumatori, conoscano i rapporti emessi periodicamente da – Consumer Research, Washington, NJ 07882 – Consumer Reports, Orangeburg, NY 10962, E ne traggano le dovute conseguenze, in quanto gli stessi sono di riferimento per le giurie nei processi.
Gli standard sono fissati, fra gli altri, da:
– ANSI – American National Standard Institute, con particolare riferimento al settore elettrico e meccanico
– UL – Underwriting Laboratories – il più famoso e importante
– IEE – Institute of Electrical and Electronics Engineers Inc.
– ASTM – American Society for Testing and Materials
– NFPA – National Fire Protection Association
– NSC – National Safety Council
Il mancato rispetto dei loro standard, comporta l’automatico riconoscimento della colpa a carico del produttore.
State of the art:
Difesa consistente nel dare la prova che il prodotto corrisponde con gli standard del settore industriale di riferimento.
Statutes of limitation and Statutes of repose:
Statutes of limitation:
Le norme che fissano i termini di prescrizione per domandare il risarcimento.
Statutes of repose:
Le norme che fissano un termine di decadenza più rigido di quelle degli Statutes of limitation. La maggior parte delle Corti sostengono che gli Statutes of repose si differenziano dai termini di prescrizione, in quanto le scadenze da loro imposte sono applicate in modo molto più rigoroso. Il termine di uno Statute of limitation può variare, per esempio, in caso di minore età della parte lesa o nel caso in cui il responsabile del danno abbia cercato di nascondere la propria responsabilità, oppure può decorrere dal momento in cui il danneggiato si rende conto del danno. La decorrenza della prescrizione prevista dallo Statute of limitation decorre dal momento dell’infortunio; la decorrenza del termine dello Statute of repose viene attivata dal verificarsi di qualche evento diverso dal pregiudizio, che ha dato origine al reclamo. Nel caso della RC prodotti, la normale prescrizione dello Statute of limitation decorre dal momento in cui il danneggiato ha subito una lesione; mentre, nello Statute of repose, il termine, di solito, decorre dal momento, in cui il prodotto è stato consegnato, indipendentemente da qualsiasi altra considerazione. Ovviamente gli Statutes of repose sono molto apprezzati dalle industrie…
Tolling of the Statute of Limitations
S’intende, con ciò, il caso in cui ricorre una situazione per la quale il decorso del termine di prescrizione è bloccato (tolled). Situazioni tipiche sono la minore età al momento della lesione, l’incapacità mentale al momento della lesione, lo stato di bancarotta del defendant.
Per esempio, secondo la legge dello Stato di Washington, uno statute of limitations decorre solo quando il minore ha compiuto 18 anni, mentre in Arizona decorre dopo due anni dal compimento del 18° anno di età.
L’inizio del processo interrompe definitivamente il decorso della prescrizione, sia che si tratti di processo civile che di processo penale.16
Strict liability in tort:
Vedi ABC of Products Liability.
Tort:
Violazione di un dovere fissato dal diritto (una legge o una decisione giurisprudenziale – vedi anche Landmark decision).19
Vertical privity:
Implica l’esistenza di una relazione contrattuale fra chi ha sofferto il danno e la persona a lui più vicina nella catena commerciale.20
Warnings and Instructions:
La valutazione delle istruzioni e degli avvisi di pericolo (warnings), come abbiamo visto, è un punto assai delicato e discusso.
Per evitare problemi, è bene seguire almeno alcuni principi fondamentali:
– il linguaggio deve essere all’altezza del livello di comprensione di un bambino di 5 anni;
– deve essere tale da convincere questo bambino a non commettere le sciocchezze, che vorrebbe così volentieri commettere;
– se il prodotto è destinato ad un’amplia platea di consumatori, bisogna tenere conto che molti posso avere una scarsa dimestichezza con le parole scritte e, quindi, è necessario fornire dei disegni, che spieghino il corretto uso del prodotto;
– deve essere indicato con chiarezza quali siano gli unici usi consentiti del prodotto, dicendo, con altrettanta chiarezza, che tutti gli altri usi non sono consentiti;
– i warnings devono essere sottolineati, usando i simboli adeguati ed evitando il loro “affastellamento”; 21
– non bisogna dimenticare che molti States sono almeno bilingui e, quindi, che le istruzioni vanno redatte in ambedue le lingue;
– deve essere consultato un legale esperto in materia.
Warranty:
Vedi ABC of Products Liability.
Withdrawal:
Vedi Recall.
Due aggiornamenti
Nelle more della pubblicazione dell’articolo, sono state pubblicate due sentenze interessanti, che riportiamo.
a) Emotional distress
(cfr. voce Personal Injury)
La corte d’appello del Ninth Circuit in Oregon, nel caso Bylsma v. Burger King Corporation, ha ricordato che – come “certificato” dalla Suprema corte dello Stato di Washington – il danno non patrimoniale da “emotional distress” può essere riconosciuto al plaintiff anche quando questi non subisca alcun danno di tipo fisico, a patto che il primo sia conseguenza normale del fatto “obiettivamente illecito” (n. 10-36125 D.C. N. 3:10 cv-00403-PK.
b) Preemption
(cfr. voce ABC of products Liability – Drugs prescription liability – Preemption):
Intervenendo sui prodotti generici – vedi caso Pliva v. Mensing, 131 S. Ct. 2567 (2011), reh’g denied, No. 09-993, 2011 U.S. LEXIS 5136 (Aug. 15, 2011), già citato nell’articolo – la Corte del 6° Circuito (competente per Kentucky, Michigan, Tennessee e Ohio), nel caso Fulgenzi v. PLIVA, Inc., ha stabilito che, se il produttore di farmaci generici, usando della dovuta diligenza, avrebbe avuto il tempo di adattare le istruzioni alle disposizioni della legge statale, non si applica il principio della preemption (Case No. 12-3504 – 6th Cir. March 13, 2013), in quanto la legge statale era già in vigore da tempo.
Conclusioni
In conclusione, quando si discute con un cliente delle sue possibili esportazioni in USA, bisogna fare in modo che sia ben consapevole dei rischi, che corre, verificare se ne è a conoscenza e se, come si dice, “il rischio (per lui) vale la candela”, dandogli assistenza in tal senso, ponendo 4 domande basilari:
1) quanto deve investire per esportare un prodotto sicuro?
2) a quanto può ammontare il ritorno in termini di profitto?
3) a quanto possono ammontare i costi in caso di danno?
4) ci sono altri Paesi dove esportare con minori rischi, minori investimenti, minori costi immediati o in caso di sinistro e con la stessa profittabilità?
1 At common law, a defendant could defend in negligence by showing that the plaintiff was contributorily negligent, or that plaintiff assumed the risk of injury. As to both a warranty or a strict products liability claim, the defendant may defend by showing plaintiff’s assumption of risk, but not contributory negligence. Misuse of a substantial and non-foreseeable nature may be a defense against any claim. Comparative Fault: Under comparative fault, the trier of fact may reduce the plaintiff’s recovery by such proportion of the harm that the latter contributed by his own incautious conduct. DA “Torts Law Capsule Summary – Chapter 17” – www.lexisnexis.com//lawschool1
2 Reott v Asia Trend, Inc., et al., nn 27-30 WAP 2011, (Pa. Nov 26, 2012) in Mondaq 2013.
3 Quello delle serie che ha appassionato tanti ragazzi.
4 (d) Costs; Attorney’s Fees. (1) Costs Other Than Attorney’s Fees. Unless a federal statute, these rules, or a court order provides otherwise, costs-other than attorney’s fees-should be allowed to the prevailing party. But costs against the United States, its officers, and its agencies may be imposed only to the extent allowed by law. The clerk may tax costs on 14 days’ notice. On motion served within the next 7 days, the court may review the clerk’s action. (2) Attorney’s Fees. (A) Claim to Be by Motion. A claim for attorney’s fees and related non taxable expenses must be made by motion unless the substantive law requires those fees to be proved at trial as an element of damages. (B) Timing and Contents of the Motion. Unless a statute or a court order provides otherwise, the motion must: (i) be filed no later than 14 days after the entry of judgment; (ii) specify the judgment and the statute, rule, or other grounds entitling the movant to the award; (iii) state the amount sought or provide a fair estimate of it; and (iv) disclose, if the court so orders, the terms of any agreement about fees for the services for which the claim is made. 3 Quello delle serie che ha appassionato tanti ragazzi. 4 (d) Costs; Attorney’s Fees. (1) Costs Other Than Attorney’s Fees. Unless a federal statute, these rules, or a court order provides otherwise, costs-other than attorney’s fees-should be allowed to the prevailing party. But costs against the United States, its officers, and its agencies may be imposed only to the extent allowed by law. The clerk may tax costs on 14 days’ notice. On motion served within the next 7 days, the court may review the clerk’s action. (2) Attorney’s Fees. (A) Claim to Be by Motion. A claim for attorney’s fees and related non taxable expenses must be made by motion unless the substantive law requires those fees to be proved at trial as an element of damages. (B) Timing and Contents of the Motion. Unless a statute or a court order provides otherwise, the motion must: (i) be filed no later than 14 days after the entry of judgment; (ii) specify the judgment and the statute, rule, or other grounds entitling the movant to the award; (iii) state the amount sought or provide a fair estimate of it; and (iv) disclose, if the court so orders, the terms of any agreement about fees for the services for which the claim is made.
6 FIAT 500 – GIUDIZI DIFFERENTI – Dopo aver ottenuto il Top Safety Picks, il massimo riconoscimento per la protezione degli occupanti da parte dell’IIHS, l’Insurance Institute for Highway Safety (qui la news), la Fiat 500 è stata sottoposta anche ai crash test del National Highway Traffic Safety Administration (NHTSA). Il giudizio dell’agenzia degli Stati Uniti per la sicurezza stradale non è stato però altrettanto lusinghiero: la citycar torinese ha ottenuto solo tre stelle su cinque. Al momento l’NHTSA non ha ancora diffuso una relazione completa sui test, ma a pesare sull’esito finale ci sarebbero le sole due stelle aggiudicate nel test dell’urto laterale contro una barriera mobile. Da “Al Volante” 12.12.2011
7 Suggerisco di leggere “Il re dei torti” di Grisham, utilissimo per comprendere bene il sistema giudiziario USA e il ruolo degli avvocati.
8 Beginning with the 1960 decision in Henningsen v. Bloomfield Motors, 161 A.2d 69 (N.J. 1960), the defense of lack of privity is in continuing retreat. To the extent that a privity question exists, a distinction must be drawn between vertical and horizontal privity. “Horizontal privity” refers to parties outside of the chain of commercial distribution, such as family members, employees, or bystanders. Horizontal privity is implemented in most jurisdictions by its selection of one of the three alternatives to UCC § 2-318. Alternative A extends warranty protection to “any natural person who is in the family or household of his buyer or who is a guest in his home if it is reasonable to expect that such person may use, consume or be affected by the goods and who is injured in person by breach of the warranty.” Alternative B, incrementally more liberal, describes the reach of a warranty to “any natural person who may reasonably be expected to use, consume or be affected by the goods and who is injured in person by breach of the warranty.” The most liberal provision, Alternative C, provides warranty protection to “any person who may reasonably be expected to use, consume, or be affected by the goods and who is injured by the breach of the warranty. DA “Torts Law Capsule Summary – Chapter 17 –“ -www.lexisnexis.com/lawschool1
9 In Bylsma v. Burger King Corporation (U.S. App., IX, 12.2.2013), i giudici federali d’appello ricordano che – come “certificato” dalla Suprema Corte dello stato di Washington – il danno non patrimoniale da “emotional distress” può essere riconosciuto al plaintiff, anche quando questi non subisca alcun danno di tipo fisico, a patto che il primo sia conseguenza normale del fatto “obiettivamente illecito”.
10 cfr.http://www.petermillerlaw.com/Personal/brain/ organic.aspx e http://www.biondolaw.com/injury/ medical/brain/ che rammenta come la PTSD è stata oggetto di una legge (PL 10-166 on July 29, 1996) che affida al CDC (Center’s for Disease Control and Injury Prevention.) il monitoraggio e la sorveglianza sulle cause e gli eventi ricollegati a questa sindrme, così come lo sviluppo della prevenzione e delle cure.
12 Nel 2005 i tribunali federali degli Stati Uniti hanno celebrato 3.600 processi civili, contro i 5.800 del 1962. Il calo non sembra enorme in termini assoluti, finché non si tiene conto del fatto che nel frattempo i casi rispetto a quell’anno sono quintuplicati, diventando oltre 14.000. Per il processo penale il fenomeno è pressoché identico: a dibattimento, coi testimoni da ascoltare e la sentenza popolari si arriva poco perché le cause sono così tante da non permettere neppure la formazione delle giurie. Una delle spiegazioni è questa: il numero degli avvocati cresce a un tasso doppio rispetto alla popolazione. Significa che l’azione legale è sempre più promossa su iniziativa di un avvocato che spinge il cittadino a cercare giustizia in un’aula di tribunale. E, però, visto che i giurati fanno parte di quella porzione di popolazione che cresce meno rispetto ai legali, ecco che per non aspettare i tempi necessari per la formazione di una giuria, il processo cambia pelle. Si arriva all’accordo prima dell’inizio del dibattimento: si patteggia, si chiede il rito abbreviato, si cerca il processo sommario, quello con un solo giudice che decide sulla base degli elementi raccolti in un periodo di indagini molto limitato. Carta, allora. La carta al posto delle persone, dei testimoni che nell’immaginario collettivo erano i personaggi che trasformavano il processo in una commedia in presa diretta: lacrime, bugie, spergiuri, confessioni. Da “Come cambia il processo all’americana” di Giuseppe De Bellis – 5 Ottobre 2007
13 cfr An Overview of United States Product Recall Law by S. Patrick McKey and Nicola Fiordalisi . 2002
14 Netherlands Ins. Co. v. Main St. Ingredients, LLC, 2013 U.S. Dist. LEXIS 2685 (D. Minn. Jan. 8, 2013) Main Street Ingredients (“MSI”) purchased instant milk from Plainview Milk Products Cooperative (“Plainview”) and resold it to Malt-O-Meal (“MOM”) for incorporation into MOM’s instant oatmeal. The FDA detected unsanitary conditions and salmonella at Plainview’s manufacturing facility in 2009, prompting Plainview’s recall of products dating back to 2007. This forced MOM to recall its instant oatmeal even though no contamination or salmonella were ever detected in the milk supplied by MSI. MOM sued MSI seeking damages related to its oatmeal recall including recovery for destroyed inventory, credits and fees to customers, and recall freight. MSI tendered the complaint to its liability insurer, Netherlands, which agreed to defend subject to a reservation of rights. After the underlying claim settled for $1.4 million, Netherlands filed a declaratory judgment action against MSI. On cross-motions for summary judgment, the court ruled in favor of MSI, finding that MOM’s complaint alleged covered property damage because the inability to lawfully distribute products due to an FDA regulation constitutes an “impairment of function and value.” The court also ruled that the “your product,” “product recall,” and “impaired property” exclusions did not apply. da http://www.mondaq.com/unitedstates/x/220914/ Product+Liability+Safety/Minnesotas+Impairment+O f+Function+And+Value+Test+Determines+Whether+ Recalled+Food+Constitutes+Property+Damage&ema il_access=on.
15 Crf. “Products Recall: when to recall a product and how to do so effectively” – US Law – J. Davide Princ and others – October 2008.
16 “Under the risk-utility test, a product is defective in design if the product’s design proximately caused the plaintiff’s injury and the manufacturer fails to establish, in light of the relevant factors, that, on balance, the benefits of the challenged design outweigh the risks inherent in the design. See, Ontai, 659 P.2d at 741. Da http://www.accidentlawyerhawaii.com/defectiveproducts- liability/strict-liability-manufacturers.html. Vedi anche nota n. 7.
17 A differenza che in Italia, dove il processo penale non interrompe la prescrizione. A causa di ciò lo Stato Italiano è stato sanzionato con la Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 29 marzo 2011 – Ricorso n. 47357/08 – Alikaj e altri c. Italia per violazione dell’art. 2 della Convenzione Europea.
18 Situazione aggiornata al Gennaio 2013 – fonte FindLaw, a Thomson Reuters business, integrata da Wilson Elser – a nationwide survey of statute of repose, March 2006 e da http://www.statutes-of-limitations.com/. Parker Waichman Alonso LLP.
19 quest’ultima norma è detta Discovery rule o Discovery period. Anche per gli altri Stati, in cui è prevista questa dizione, corrisponde, in sostanza, al nostro: “conoscibile usando la diligenza del buon pater familias
20 “Substantial injury” means any physical injury that results in a broken bone, a muscle tear, skin laceration or puncture wound. (Ord. 415 § 1 (part), 2005)
21 The law of torts serves four objectives. First, it seeks to compensate victims for injuries suffered by the culpable action or inaction of others. Second, it seeks to shift the cost of such injuries to the person or persons who are legally responsible for inflicting them. Third, it seeks to discourage injurious, careless, and risky behavior in the future. Fourth, it seeks to vindicate legal rights and interests that have been compromised, diminished, or emasculated. Da West’s Encyclopedia of American Law, edition 2. Copyright 2008 The Gale Group, Inc.
22 “Vertical privity” pertains to the relationship between parties in the chain of distribution of goods, such as manufacturers, distributors, retail dealers, and purchasers – DA “Torts Law Capsule Summary – Chapter 17 –“ www.lexisnexis.com/lawschool1 23 In un caso, il nostro assicurato dell’epoca era stato condannato in quanto l’avvertenza, che avrebbe potuto evitare il danno, era inserita in un lungo elenco, senza un criterio di priorità
Riccardo Tacconi
Esperto assicurativo – già direttore del Casualty Dept. di HDI-Gerling Rappr. Gen. Per l’Italia