GIURISPRUDENZA
Autore: Marco Rossetti
ASSINEWS 380– Dicembre
La Cassazione chiarisce oggetto ed estensione della
assicurazione “decennale postuma” ex art. 4 d. lgs. 122/05
1. Casa, che passione!
Comprare una casa, si sa, non è operazione esente da rischi. Questi possono essere di due tipi: rischi giuridici, che si verificano quando l’acquirente incolpevolmente abbia ignorato che l’immobile acquistato era gravato da ipoteche, sequestri, pignoramenti; oppure pervenuto al venditore in modo simulato o per effetto d’un contratto colpito da azione revocatoria (art. 2901 c.c.).
Ci sono poi i rischi materiali: un immobile può presentare difetti occulti dipendenti da una cattiva tecnica costruttiva o da una carente manutenzione. Gli uni e gli altri di questi rischi non di rado finiscono per coinvolgere un rapporto assicurativo.
1.1. Nel caso di acquisti di immobili gravati da oneri (ipoteca, pignoramento, sequestro), oppure venduti a non domino, sorge infatti la responsabilità del notaio che ha rogato l’atto di vendita, il quale ha l’obbligo di accertare la libertà dell’immobile da pesi e vincoli, a meno che le parti non lo esonerino (ex multis, Cass. civ., sez. II, 25 ottobre 2024, n. 27709; Cass. civ. sez. III, 17 settembre 2024, n. 25026, e via risalendo fino a Cass. civ., sez. III, 25 ottobre 1972, n. 3255, in Riv. notariato, 1973, III, 331, con nota di Triola, Sui doveri del notaio incaricato di stipulare una vendita di beni immobili).
Tuttavia la responsabilità civile del notaio è coperta dall’assicurazione di r.c. che il Consiglio Nazionale del Notariato ha l’obbligo di stipulare a beneficio di tutti i notai (art. 19, primo comma, l. 16 febbraio 1913 n. 89), sicché per questo tipo di rischi vi è di norma una indiretta copertura assicurativa: indiretta perché ovviamente l’acquirente dell’immobile non ha azione nei confronti dell’assicuratore del notaio, ma solo nei confronti di quest’ultimo.
1.2. Nel caso invece di acquisti di immobili che presentino vizi costruttivi o manutentivi, il principio generale è che il venditore risponde dei vizi della cosa venduta (art. 1490 c.c.) e il costruttore risponde dei vizi della cosa costruita (art. 1669 c.c.).
La tutela apprestata all’acquirente dalle norme codicistiche, tuttavia, in molti casi è inefficace.
La garanzia dovuta dal venditore è soggetta infatti ad un breve temine di decadenza per denunziarne l’esistenza (otto giorni) ed un altrettanto breve termine di prescrizione (un anno dalla consegna: art. 1495 c.c.). La garanzia dovuta dal costruttore è soggetta anch’essa ad un breve termine di prescrizione (un anno dalla denunzia del vizio: art. 1669, secondo comma, c.c.).
Nell’uno come nell’altro caso, poi, la garanzia sarà solo un vuoto nome se il venditore è impossidente, oppure è una società commerciale che, prima della scoperta del vizio, venga dichiarata fallita o si sciolga volontariamente (e non v’è mai stata penuria di società a responsabilità limitata costituite per durare dans l’espace d’un matin. L’iter è sempre lo stesso: si costituisce la società, si costruisce l’immobile, si incassa il prezzo dagli acquirenti, ci si mette in liquidazione e ci si cancella dal registro delle imprese: questo il vademecum del costruttore-pescecane).
1.3. Per sopperire a queste inconvenienti vent’anni fa intervenne il legislatore col d. lgs. 20 giugno 2005 n. 122 (emanato in attuazione della legge delega 2 agosto 2004 n. 210, governo “Berlusconi II”), col quale fu introdotto – oltre a varie misure in favore degli acquirenti di immobili – anche un obbligo assicurativo a carico del costruttore-venditore.
Questo obbligo tuttavia fu descritto in termini così ambigui, così sibillini, così giuridicamente insensati, che alle liti tra costruttori e acquirenti circa l’esistenza del vizio, si sono aggiunte quelle tra costruttori, acquirenti e assicuratori, per stabilire chi fosse l’assicurato e quale dovesse essere il rischio coperto.
Vediamo dunque quali sono i problemi posti dal d. lgs. 122/05, e come sono stati (finalmente) risolti dalla giurisprudenza.
2. Una norma ambigua
L’art. del d. lgs. 122/05, cit., stabiliva nel testo originario che il costruttore di un immobile “è obbligato a contrarre ed a consegnare all’acquirente all’atto del trasferimento della proprietà una polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell’acquirente e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori a copertura dei danni materiali e diretti all’immobile, compresi i danni ai terzi, cui sia tenuto ai sensi dell’articolo 1669 del codice civile, derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, e comunque manifestatisi successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione”.
Trattavasi di disposizione ridondante1 ed ambigua, che molti dubbi pose agli interpreti sin da subito2 . La prima e più evidente aporìa d’una norma così concepita era la sua inutilità.
Il costruttore – stabiliva infatti la norma – “ha l’obbligo di stipulare una polizza”. Ma nessuna sanzione o conseguenza giuridica era prevista per la violazione di tale obbligo. Sicché se il costruttore non lo adempiva, all’acquirente non restava in teoria che l’azione di danno.
Opzione solo teorica, in quanto delle due l’una: se l’immobile non era viziato, il danno non c’era e nessuna azione sarebbe stata possibile; se l’immobile fosse risultato viziato, l’acquirente veniva a trovarsi nella medesima situazione in cui si sarebbe trovato se il d. lgs. 122/05 non fosse esistito: domandare i danni ad un soggetto fallito o cessato.
2.1. Il legislatore ci mise tre lustri, ma alla fine se ne accorse: e dunque con l’art 386, comma 1, lettera a), del d. lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (governo “Conte I”) modificò il primo comma dell’art. 4 d. lgs. 122/05, introducendo la previsione per cui se il costruttore, al momento della vendita, non consegna la polizza all’acquirente, il contratto è nullo.
Trattasi però di nullità relativa, che può essere fatta valere solo dall’acquirente. Tuttavia anche questa previsione, sebbene migliorativa rispetto all’assetto precedente, appare poco meditata.
Immaginiamo infatti che il venditore non consegni la polizza all’acquirente e il contratto venga ugualmente stipulato.
Quid iuris se emergono entro il decennio dalla vendita vizi strutturali?
In teoria l’acquirente potrebbe invocare la nullità del contratto e farsi restituire il prezzo: ma non essendoci un assicuratore, ancora una volta il nostro acquirente potrebbe trovarsi di fronte un venditore fallito3 .
3. I soggetti dell’obbligo assicurativo
L’obbligo di stipulare il contratto di assicurazione grava sul “costruttore”, definito dall’art. 1, lettera (b), d. lgs. cit. come “l’imprenditore o la cooperativa edilizia che promettano in vendita o che vendano un immobile da costruire, ovvero che abbiano stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto la cessione o il trasferimento non immediato in favore di un acquirente della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire, sia nel caso in cui lo stesso venga edificato direttamente dai medesimi, sia nel caso in cui la realizzazione della costruzione sia data in appalto o comunque eseguita da terzi”.
Poiché tuttavia l’obbligo di stipulare la polizza sorge “all’atto del trasferimento della proprietà” (art. 4 cit. sopra trascritto), dalla collazione degli artt. 1 e 4 d. lgs. 122/05 risulta che l’obbligo di stipulare l’assicurazione grava sul costruttore, ma è subordinato alla condicio iuris del trasferimento della proprietà.
Nessuna polizza, dunque, dovrà essere stipulata nelle more – ad esempio – tra la stipula del contratto preliminare e quella del definitivo, ovvero tra la “prenotazione” e l’“assegnazione” dell’alloggio al socio di una cooperativa edilizia.
4. Presupposti dell’obbligo assicurativo
Perché sorga l’obbligo di stipulare l’assicurazione in esame sono necessari tre presupposti:
(a) che sia concluso un negozio giuridico avente ad oggetto il trasferimento della proprietà di un immobile;
(b) che questo immobile non sia ancora esistente al momento della stipula del negozio sub (a);
(c) che l’immobile sia costruito dal venditore o su suo incarico.
L’obbligo di assicurazione non sussiste dunque nel caso di vendita di un immobile già esistente (v. infra, § 7); come pure nel caso di vendita di un immobile non ancora esistente, ma che non sarà edificato dal venditore né su suo incarico (ad es., vendita di cosa altrui futura).
Si noti che mentre l’art. 1 d. lgs. cit. definisce “costruttore” chi trasferisce la proprietà od un diritto reale su un immobile non ancora esistente, il successivo art. 4 sancisce l’obbligo di consegnare la polizza all’acquirente “all’atto di trasferimento della proprietà”.
La ratio della legge, che è quella di tutelare l’acquirente, deve tuttavia indurre ad interpretare tale espressione come se dicesse “all’atto del trasferimento della proprietà o della costituzione di altro diritto reale di godimento”.
5. Il rischio assicurato
L’art. 4 d. lgs. 122/05 impone al costruttore di stipulare una “polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell’acquirente e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori a copertura dei danni materiali e diretti all’immobile, compresi i danni ai terzi, cui sia tenuto ai sensi dell’articolo 1669 del codice civile”.
Questa previsione ha dato la stura alle più diverse interpretazioni. Secondo taluni, la legge avrebbe imposto al costruttore di stipulare una normale assicurazione contro i danni all’immobile, a favore non solo dell’acquirente, ma anche di tutti i terzi che dovessero patire pregiudizi in conseguenza della rovina totale o parziale del fabbricato4 .
Secondo altri, la legge avrebbe imposto al costruttore di assicurare – oltre i danni all’immobile – la propria responsabilità civile per i danni all’acquirente od a terzi, conseguenti a rovina dell’immobile ex art. 1669 c.c..
Per un terzo orientamento, infine, la legge avrebbe imposto al costruttore di immobili di stipulare una polizza assicurativa a copertura di due diversi tipi di rischi:
(a) la responsabilità propria per i vizi o la rovina dell’immobile, di cui all’art. 1669 c.c.;
(b) la responsabilità del proprietario dell’immobile per i danni da quest’ultimo causati a terzi, ai sensi dell’art. 2053 c.c.5 .
Intuibili sono le differenti conseguenze pratiche derivanti dall’adesione all’una od all’altra delle varie teorie.
Così, per fare un esempio: se per un vizio costruttivo crollasse una porzione del fabbricato danneggiando un passante, aderendo alla prima teoria sarebbe coperta dall’assicuratore la responsabilità del costruttore; aderendo alla terza teoria no.
6. L’intervento della Corte di cassazione
La Corte di cassazione, con due decisioni pronunciate quest’anno, ha aderito al terzo degli orientamenti sopra indicati6 . Per pervenire a tale conclusione la Corte ha fatto leva su due elementi: i lavori preparatori e la lettera della legge.
6.1. Quanto ai lavori preparatori, la Corte ha rilevato che il d. lgs. 122/05 fu emanato in attuazione della delega di cui all’art. 3, lettera (e), l. 2.8.2004 n. 210, il quale imponeva al Governo di “prevedere forme di tutela dell’acquirente, imponendo l’obbligo che il costruttore fornisca (…) garanzie per il risarcimento al quale sia tenuto ai sensi della vigente disciplina per vizi e difformità che si siano manifestati successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o dell’atto definitivo di assegnazione”.
Dunque lo scopo della legge-delega era addossare al costruttore l’onere di fornire “garanzie per il risarcimento”.
Ma una polizza che coprisse la responsabilità civile del costruttore non è una “garanzia per il risarcimento”: sia perché l’acquirente danneggiato non ha azione nei confronti dell’assicuratore della r.c. del costruttore; sia perché l’indennizzo assicurativo dovuto dall’assicuratore della r.c. non ha certo una destinazione di scopo: sicché, una volta incassato dall’assicurato, quell’indennizzo si confonde col patrimonio di quest’ultimo e potrebbe essere destinato agli scopi più diversi.
6.2. Quanto alla lettera della legge, il nucleo dell’art. 4 è rappresentato dall’obbligo del costruttore di “contrarre e consegnare all’acquirente (…) una polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell’acquirente (…) a copertura dei danni materiali e diretti all’immobile, compresi i danni ai terzi, cui [il costruttore] sia tenuto ai sensi dell’articolo 1669 del codice civile, derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere”.
Da questo testo si desume che:
a) in primo luogo la polizza deve essere una polizza per conto altrui, ex art. 1891 c.c.; se così non fosse, non avrebbe senso l’espressione “a beneficio dell’acquirente”;
b) in secondo luogo e di conseguenza, l’acquirente non può non essere il soggetto assicurato: tanto si desume, oltre che da quanto appena detto, anche dal fatto che la polizza debba essere a lui consegnata. Infatti, poiché il contratto di assicurazione richiede lo scritto ad probationem (art. 1888 c.c.), se davvero il costruttore dovesse ritenersi “assicurato” la previsione della consegna della polizza sarebbe priva di senso, dal momento che consegnando la polizza il (preteso) assicurato perderebbe la possibilità di provare l’esistenza dei propri diritti scaturenti dal contratto;
c) in terzo luogo, il rischio che deve essere obbligatoriamente coperto a spese e cura del costruttore ed a beneficio dell’acquirente è duplice.
6.2.1. Innanzitutto la polizza deve coprire i danni “materiali e diretti all’immobile”: dal che si desume che si tratta d’una assicurazione contro i danni.
Ma poiché la polizza va consegnata all’acquirente al momento della stipula e deve essere contratto “a suo beneficio”, il soggetto assicurato non potrà che essere l’acquirente.
Non varrebbe obiettare che la legge impone la copertura dei “danni di cui [il costruttore] sia tenuto ai sensi dell’art. 1669 c.c., derivanti da rovina totale ecc.”, per trarne la conclusione che la polizza copra la r.c. del costruttore.
Secondo la S.C., infatti, l’espressione “danni di cui [il costruttore] sia tenuto ai sensi dell’art. 1669 c.c.” designa non il rischio assicurato, ma il tipo di danni oggetto di copertura.
La norma va letta dunque come se dicesse: “i danni coperti sono quegli stessi danni descritti dall’art. 1669 c.c.”: dunque si tratterà dei danni ad edifici o altre cose immobili destinate per loro natura a lunga durata, “quando nel corso di 10 anni dal compimento, l’opera, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, rovina in tut to o in parte, ovvero presenta evidente pericolo di rovina o gravi difetti”.
6.2.2. In secondo luogo la polizza deve coprire non solo i danni all’immobile, ma anche la responsabilità del proprietario (non del costruttore!) per i danni a terzi causati dal vizio costruttivo dell’immobile.
Questo deve essere, secondo la S.C., il senso da attribuire all’espressione secondo cui la polizza debba coprire anche “i danni ai terzi”. Rispetto al costruttore, infatti, l’acquirente giammai potrebbe ritenersi “terzo”, dal momento che è la sua controparte contrattuale.
6.3. In conclusione, la polizza prevista dall’art. 4 d. lgs 122/05 è una polizza multirischio, stipulata dal costruttore per conto di chi spetta, ed avente ad oggetto la copertura di:
(a) i danni all’immobile, a beneficio di chi ne risulterà proprietario al momento del danno;
(b) la responsabilità civile del proprietario per danni a terzi causati dai difetti dell’immobile rientranti nelle previsioni dell’art. 1669 c.c..
Non è coperta, invece, la responsabilità civile del costruttore (appaltatore) nei confronti dell’acquirente, né quella del committente dei lavori, del progettista o del direttore dei lavori.
Ciò vuol dire, da un lato, che la stipula della polizza non impedisce all’acquirente di azionare la garanzia di cui all’art. 1669 c.c. nei confronti del costruttore; e dall’altro che quest’ultimo non potrà pretendere che l’assicuratore lo tenga indenne dalle pretese dell’acquirente.
Va da sé che, in questo casso, dell’eventuale pagamento dell’indennizzo potrà tenersi conto al fine di ridurre il risarcimento dovuto dal costruttore.
7. E il venditore?
Resta da dire dell’ipotesi in cui l’immobile sia venduto da persona diversa dal costruttore. In questo caso l’acquirente non ha tutele assicurative scaturenti direttamente dalla legge.
L’art. 4 d. lgs. 122/05, infatti, come s’è visto ha un incipit che non ammette discussioni: “il costruttore è obbligato ecc.”. Nella prassi commerciale, per rafforzare la tutela di chi acquista un immobile da venditore-noncostruttore, s’è fatto ricorso a due espedienti.
Il primo, del tutto ovvio, è esigere dal venditore una assicurazione od una fideiussione che rafforzi la garanzia per i vizi di cui all’art. 1490 c.c.. Ma naturalmente questo strumento esige il consenso d’ambo le parti, e non sempre il venditore è disposto ad accollarsi la relativa spesa.
Il secondo strumento è stipulare un accordo a latere del contratto di vendita, col quale il venditore “si obbliga a stipulare e consegnare” all’acquirente una polizza a copertura dei danni all’immobile, ad instar della previsione di cui all’art. 4 d. lgs. 122/05.
Ma si tratta di una tutela solo apparente. Infatti, se il venditore venisse meno a tale obbligo, l’acquirente avrebbe altro rimedio che il risarcimento del danno, con tutti i limiti già segnalati nel caso di incapienza del patrimonio del venditore.
Non potrebbe, invece, l’acquirente esigere dal giudice una sentenza che obblighi il venditore a stipulare la polizza: sia perché la volontà negoziale è incoercibile; sia perché non potrebbe certo il giudice ordinare all’assicuratore di accettare la proposta del venditore.
Una fattispecie di questo tipo, nella prima occasione in qui – a quanto consta – è stata portata all’attenzione della giurisprudenza, si è conclusa col rigetto della domanda proposta dall’acquirente che chiedeva la condanna del venditore “a stipulare e consegnare in favore del ricorrente [una] polizza postuma decennale a garanzia dell’immobile compravenduto”.
In quel caso il Tribunale ha ritenuto che l’obbligo, volontariamente assunto dal venditore d’un immobile, di “stipulare e consegnare una polizza” all’acquirente costituisca una promessa del fatto del terzo ex art. 1381 c.c., dalla quale non può sorgere alcun obbligo del terzo nei confronti del promissario, ma solo l’obbligo del promittente di risarcire il danno al promissario nel caso di mancata prestazione da parte del terzo7 .
1 Atecnica, in particolare, è l’espressione di “polizza assicurativa indennitaria”.
2 In questo senso anche La Marca, Cronaca di un’assicurazione “fantasma” (ossia la decennale postuma indennitaria per gli immobili da costruire), in Dir. economia assicur. 2012, 615.
3 Sulle imperfezioni e le incongruenze della disciplina in esame si vedano D’Arrigo, La tutela contrattuale degli acquirenti di immobili da costruire, in Riv. notariato, 2006, 911; Ticozzi, Assicurazione dell’immobile, in Sicchiero (a cura di), La tutela degli acquirenti degli immobili da costruire, Padova, 2005, 104 e ss..
4 Ticozzi, Assicurazione dell’immobile, in Sicchiero (a cura di), La tutela degli acquirenti degli immobili da costruire, Padova, 2005, 100.
5 Sostanzialmente in tal senso anche Triola, Vendita di immobili da costruire e tutela dell’acquirente, Milano, 2005, 90.
6 Cass. civ., sez. III, ord. 23 febbraio 2025 n. 4745; Cass. civ., sez. III, 27 gennaio 2025 n. 1909.
7 Trib. Cassino, 7 maggio 2025, n. 580.
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