Consiglio di Stato: l’esclusione è legittima solo se non si regolarizza la garanzia provvisoria dopo i dieci giorni

Il Consiglio di Stato non ha dubbi: l’esclusione è legittima solo se non si regolarizza la garanzia provvisoria dopo i dieci giorni perentori

Di Sonia Lazzini

Possono essere quindi  integrate sia le irregolarità della garanzia  provvisoria  che la dichiarazione di impegno alla costituzione della garanzia  definitiva.

Questa la massima di Consiglio di Stato  decisione numero 4528   del 27 ottobre 2016

“Gli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del d.lgs. 163/2006, come introdotti dal d.l. 90/2014, convertito nella legge 144/2014, consentono la regolarizzazione – testualmente, prescindendo dagli stati soggettivi del concorrente relativi all’imputabilità o meno dell’omissione o della irregolarità – in ogni ipotesi di “mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando e al disciplinare di gara”, sicchè è autorizzata la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola osservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale.

La latitudine applicativa della disposizione consente di comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio l’irregolarità della cauzione provvisoria e della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva”

Ed ancora

“Inoltre, a fronte dell’orientamento secondo il quale la mancata presentazione o i vizi della cauzione provvisoria ex art. 75 del d.lgs. 163/2006 non costituiscono causa di esclusione ma irregolarità sanabile, non rientrando tra le ipotesi considerate dall’ art. 46, comma 1-bis (cfr. Cons. Stato, III, n. 5781/2013; V, n. 687/2015; III, n. 3918 o 6918/2015; in ultimo, V, n. 424/2016), R_ sottolinea che l’art. 75, al comma 8, prevede espressamente l’esclusione per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto (cauzione definitiva), che invece costituisce elemento essenziale dell’offerta (cfr. Cons. Stato, VI, n. 3198/2016), e che una garanzia invalida, perché rilasciata da soggetto non abilitato, determina l’invalidità anche dell’impegno che tale garante ha assunto alla prestazione della garanzia definitiva.

Tuttavia, detta previsione non impedisce che trovi applicazione il soccorso istruttorio di cui all’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter, e che solo in caso di inadempimento dell’integrazione entro il termine assegnato si determini l’esclusione dalla gara.”

Ovviamente la decisione di cui sopra si riferisce alla norma del codice del 2006.

Nel decreto legislativo 50 del 2016 è altresi’ previsto che:

(…)

“Art. 83. (Criteri di selezione e soccorso istruttorio)

(…)

  1. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”

Ne vogliamo parlare:

Martedì 22 Novembre 2016 – ROMA
Mercoledì 23 Novembre 2016 – MILANO
Giovedì 24 Novembre 2016 – PADOVA

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