Anche per il giudice amministrativo il risarcimento del danno da culpa in affidando deve essere deciso dal giudice civile

Tar Calabria, Reggio Calabria sentenza numero 1126 del 20 novembre  2015

Il diritto al risarcimento del danno per lesione di affidamento generato nel privato dalla legittimità di un atto amministrativo di cui quest’ultimo sia beneficiario (nel caso di specie, la prima graduatoria) e che poi sia annullato, in sede giurisdizionale o anche in autotutela, appartiene alla cognizione giurisdizionale del Giudice ordinario,

in quanto il relativo giudizio si incentra sulla violazione del dovere del “neminem laedere”, che prescinde dalla natura pubblica o privata dell’agente e della sua attività e, per questo, non giustifica la concentrazione della tutela risarcitoria di fronte al giudice dell’annullamento (in tal senso, da ultimo, Cass., Sez. Un., ord. 4 settembre 2015, n. 17586).

La domanda di annullamento è inammissibile per originaria carenza d’interesse.

Come rilevato da entrambe le parti in sede di memorie conclusive, infatti, la Regione, in data 28 settembre 2012, ha annullato la graduatoria impugnata ed ha approvato la nuova, nella quale il ricorrente è utilmente posizionato; in data 16 ottobre 2012 è stato, altresì, stipulato il relativo contratto di lavoro.

Considerato che l’approvazione della nuova graduatoria è avvenuta nelle more tra la notifica del ricorso (25 settembre 2012) ed il suo deposito (9 ottobre), la carenza d’interesse è originaria e non sopravvenutacome rilevato dalle parti, con conseguente declaratoria di inammissibilità (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 7 luglio 2003, n. 4132).

Come correttamente eccepito dalla Regione, la domanda risarcitoria va dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo atteso che il diritto al risarcimento del danno per lesione di affidamento generato nel privato dalla legittimità di un atto amministrativo di cui quest’ultimo sia beneficiario (nel caso di specie, la prima graduatoria) e che poi sia annullato, in sede giurisdizionale o anche in autotutela, appartiene alla cognizione giurisdizionale del Giudice ordinario, in quanto il relativo giudizio si incentra sulla violazione del dovere del “neminem laedere”, che prescinde dalla natura pubblica o privata dell’agente e della sua attività e, per questo, non giustifica la concentrazione della tutela risarcitoria di fronte al giudice dell’annullamento (in tal senso, da ultimo, Cass., Sez. Un., ord. 4 settembre 2015, n. 17586).

Il difetto di giurisdizione, peraltro, è stato già confermato dal Consiglio di Stato, Sez. V, in fattispecie analoghe (relative alle medesima procedura concorsuale) con sentenze nn. 4059 del 2 agosto 2013 e 165 del 17 gennaio 2014.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite, in considerazione della soccombenza reciproca, valutata anche in base al principio della soccombenza virtuale in relazione alla domanda di annullamento.

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Con l’ordinanza numero 17586 del 4 settembre 2015, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione ci “stupiscono” nell’ offrirci una nuova definizione di “lesione dell’interesse legittimo” sancendo altresi’ che le controversie in materia di responsabilità (pre)contrattuale della pa in caso di affidamento incolpevole, vanno decise dal giudice ordinario e non da quello amministrativo.

Relativamente alla lesione dell’interesse legittimo, il Supremo Giudice Civile sancisce che:

“E’ vero che il privato che chiede alla pubblica amministrazione un provvedimento facendo valere l’interesse pretensivo ad ottenerlo confida nello svolgimento dell’attività della p.a. in modo legittimo, ma tale svolgimento, oltre ad essere immanente nella stessa funzione della giurisdizione e, quindi, a connotare la sua invocazione, riguarda il modo in cui la sua situazione giuridica che è certamente di interesse legittimo dev’essere considerata ed esaminata dal giudice adìto (modo che, del resto, egli nella prospettazione con cui ha chiesto il provvedimento può, peraltro, anche avere dedotto erroneamente) e non individua il contenuto e l’oggetto della situazione giuridica fatta valere.

Contenuto ed oggetto che sono espressi invece dall’interesse positivo ad ottenere il provvedimento, sicché l’oggetto della situazione di interesse pretensivo non si può identificare nella postulazione a che si provveda legittimamente dall’Amministrazione, ma si deve identificare nella richiesta che si provveda dando positiva soddisfazione a quell’interesse.

Se il provvedimento viene emesso a seguito di un agire dell’amministrazione illegittimo tale interesse è soddisfatto è lo è illegittimamente, cioè attraverso un modo di provvedere non legittimo.

Tuttavia, dal punto di vista del privato che lo aveva chiesto, fino a che non sopravvenga il provvedimento giurisdizionale o di autotutela che, sul presupposto della sua illegittimità ne disponga la rimozione, tale ingiustizia è del tutto irrilevante in termini di efficacia lesiva e dunque il suo interesse legittimo non si può dire leso, di modo che non si può configurare alcun danno ingiusto alla stregua dell’art. 2043 c.c., cioè, si badi, la verificazione di alcuna situazione di danno evento integrativo dell’illecito a sensi di detta norma.

Il privato, infatti, si è visto attribuire la situazione di vantaggio richiesta con l’invocazione del chiesto provvedimento positivo ed ha visto dunque riconosciuto e soddisfatto il suo interesse per come lo aveva prospettato e non si può dire che, per effetto dell’illegittimità del relativo riconoscimento, cioè per effetto dell’esercizio illegittimo del potere della p.a., egli abbia subito un danno ingiusto per lesione della sua situazione di interesse legittimo.

Il provvedimento favorevole risulta emesso certamente in modo ingiusto, ma non dal punto di vista del privato che l’aveva richiesto, nei cui riguardi nessun danno evento si è dunque verificato e, pertanto, nessuna fattispecie di illecito si configura perché non v’è lesione della sua situazione giuridica soggettiva.

L’interesse legittimo pretensivo, infatti, sebbene considerato come situazione strumentale secondo la tipica natura dell’interesse legittimo lo è sempre nel senso che si tratta di situazione giuridica di vantaggio per il privato nella sua proiezione rivolta alla consecuzione del provvedimento e non certo in quella di situazione che sia indifferente a tale consecuzione ed abbia come oggetto e contenuto il provvedere della p.a. in modo legittimo e non il provvedere in modo positivo.”

Mentre la  giurisdizione del giudice ordinario si basa sul seguente assunto:

“Ciò che il privato, a seguito della nuova situazione determinatasi, denuncia è, in realtà, la lesione di una situazione di diritto soggettivo rappresentata dalla conservazione dell’integrità del suo patrimonio.

Essa emerge sotto il profilo dell’avere egli sopportato perdite elo mancati guadagni a causa dell’agire della p.a. concretatosi nell’illegittima emissione del provvedimento, peraltro non già considerata sic et simpliciter come tale, cioè solo per la sua illegittimità, bensì in quanto, per le circostanze e le modalità concrete in cui l’agire illegittimo della p.a. concretatosi nell’adozione del provvedimento si è verificato, risulti che esso è stato idoneo sul piano causale a determinare un suo affidamento nella legittimità del provvedimento e quindi nella conservazione del beneficio attribuito dal provvedimento illegittimo e nella conseguente legittimità dell’attività (onerosa per patrimonio del privato) posta in essere in base al provvedimento.

Attività che, invece, una volta venuto meno il provvedimento, si riveli, in quanto anch’essa travolta dalla sua illegittimità, come attività inutile e, dunque, fonte -in quanto onerosa -di perdite o mancati guadagni.”

Rimandando ad altra occasione un’attenta analisi del lunghissimo pensiero del Supremo Giudice Civile, ci preme proporre alcune prime osservazioni su questo ultimo aspetto:

– dopo il recepimento della cd direttiva ricorsi (D.Lgs. n. 53 del 20.3.2010) le possibilità di condanna della stazione appaltante per il risarcimento del danno per equivalente, sono notevolmente diminuite, dal momento che, Stazione Appaltante ed aggiudicatario definitivo devono attendere almeno 35 giorni prima di sottoscrivere il contratto

– Il ricorrente ha l’”obbligo” richiedere, assieme all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, anche l’inefficacia del contratto (eventualmente stipulato) ma soprattutto (già in primo grado) il subentro contrattuale

– Questa circostanza comporta appunto che il risarcimento del danno prevalente è quello in forma specifica e non piu’ (tanto) quello meramente patrimoniale (per equivalente)

– Negli ultimi anni invece, complice la crisi economica, i nostri giudici amministrativi, sempre con maggior frequenza, sono stati interessati da richieste di risarcimento del danno ingiusto da responsabilità precontrattuale della Stazione appaltante

Ai nostri fini, merita ora sottolineare come, giurisprudenza e dottrina prevalenti (salvo qualche rara eccezione) considerano che le singole persone coinvolte non posso essere legittimati passivi davanti al Tar.

La loro, personale, responsabilità, verrà, in un secondo tempo, decisa davanti ad un altro giudice:la Corte dei Conti

La caratteristica della responsabilità per danno erariale è che la sua imputazione puo’ avvenire solo per dolo o colpa grave (mentre nell’articolo 2043 cc tale distinzione non esiste); ed inoltre il giudice puo’, a sua assoluta discrezione, applicare il potere riduttivo, concedendo quindi uno sconto sul reale pregiudizio economico subito dal pubblico patrimonio.

L’ordinanza che ci occupa stravolge i termini della questione.

Sancire infatti che le controversie per culpa in affidando andranno decise davanti al giudice civile significa aprire la strada anche al coinvolgimento delle singole persone nel processo.

Questo perché l’articolo 28 della Costituzione è molto chiaro nel delineare le responsabilità, dirette,  degli operatori pubblici,  nell’ambito delle lesioni di DIRITTI (e non anche di interessi legittimi)

                                               “ art. 28

I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

Di conseguenza, se prima di questa rivoluzionaria ordinanza si poteva affermare che il prevalente bisogno assicurativo di un dipendente pubblico (con eccezione della sanità e delle attività tecniche) fosse quello di essere al sicuro (coperto) dai rischi derivanti da una sentenza della Corte dei Conti per danno erariale, oggi non è piu’ cosi’

Il “rischio” di essere coinvolto in un processo civile per la determinazione della responsabilità da illecito affidamento incolpevole, farà aumentare la richiesta di polizze per la copertura del cd danno patrimoniale, non solo avendo come assicurato (contraente) l’ente pubblico inteso come apparato, ma anche i suoi collaboratori

Indispensabile ricordare che una tale polizza dovrà essere pagata dalla singola persona non potendo influire sul patrimonio dell’Ente di appartenenza (non almeno di tutte le amministrazioni pubbliche cosi’ come definite nel DECRETO LEGISLATIVO 30 marzo 2001, n. 165).

Ovviamente anche l’Assicuratore dovrà rivedere il costo di tale copertura.

Anche perché , e con questo veramente concludo , l’ordinanza in oggetto risulta importante per qualsiasi tipo di provvedimento sulla cui conclusione il privato (persona fisica  o giuridica) ha posto la propria fiducia contrattuale.