Garanzie assicurative senza deducibilità

I contratti di cosiddetto credit default swap, valutati nella loro causa concreta, devono ritenersi dotati di una natura assicurativa, essendo finalizzati ad acquistare protezione dal rischio del credito e, come tali, non possono essere ricompresi nel beneficio della deducibilità della svalutazione previsto dal comma 3 dell’art. 106 del Tuir. È quanto affermato dalla Ctr Lombardia con la sentenza n. 3559/2018. La ripresa a tassazione oggetto di un accertamento Ires impugnato veniva contestata da una società cooperativa di credito in quanto sottoscrittrice di una serie di contratti derivati, credit default swap, aventi a oggetto sue posizioni di credito che l’Ufficio riteneva annoverabili tra i crediti ricoperti da garanzia assicurativa e, in quanto tali, quindi, da sottrarre dal beneficio della svalutazione ex art. 106 comma 3 del dpr n. 917/86. Di avviso diverso la Ctp milanese che, non condividendo tale natura, accoglieva il ricorso.

A questo punto i giudici regionali lombardi riesaminavano la questione della natura di tali particolari contratti atipici soprattutto con riferimento alla loro causa intrinseca, ai fini della applicabilità o meno del beneficio della deducibilità della svalutazione dei crediti, così come asseritamente applicabile secondo la formulazione legislativa antecedente la riforma del 2013 dato che il rapporto d’imposta riguardava l’anno 2008. I contratti in parola prevedono che la società detentrice del credito (protection buyer) paghi una somma alla controparte (protection seller), che si assume il rischio connesso a quel credito derivante dal possibile verificarsi di eventi di default. A riguardo la Ctp aveva dato prevalenza alla natura speculativa di tale contratto che prevaleva, secondo i giudici di primo grado, sull’aspetto di garanzia dal rischio. La Ctr, soffermandosi sulla valutazione della causa del contratto di swap, questione dirimente ai fini dell’applicabilità del suddetto beneficio invocato dalla ricorrente, ritenendo necessario esaminarla quale causa in concreto, data l’atipicità contrattuale, la riconduceva alla funzione di copertura dal rischio derivabile per la società cliente, non perseguita attraverso lo strumento tipico del contratto di assicurazione ma attraverso uno strumento finanziario negoziabile e oggetto di speculazione, ma pur sempre dotato di finalità di «copertura» del rischio. Tali caratteri, ha osservato la Ctr di Milano, confermavano la natura assicurativa dei contratti, oggetto di accertamento, così come invocata dall’ufficio appellante, le cui doglianze sul punto venivano accolte.

Nicola Fuoco
(Omissis) La Ctp ha, invece, accolto il ricorso ritenendo che le posizioni creditorie ricomprese nei credit default swap rientrino nell’ambito di applicabilità del beneficio della deducibilità della svalutazione dei crediti ex art. 106 comma 3 del dpr n. 917/86 nella versione antecedente alla novella introdotta dalla legge n. 147/2013 risalendo la contestazione dell’amministrazione finanziaria al periodo di imposta 2008, in quanto sia il detentore del credito (protection buyer) che paga una somma per l’assunzione da parte del protection seller del rischio di credito nel caso in cui si verifichi un evento di default, che lo stesso protection seller possono non avere alcun rapporto di credito con il terzo soggetto di cui assumono il rischio di insolvenza in quanto oggetto del contratto è il merito creditizio del terzo e non il vero e proprio credito. La sentenza impugnata ha, pertanto, valorizzato l’aspetto speculativo del Cds ritenendolo prevalente rispetto al profilo di garanzia dal rischio. (…)Questa Commissione non concorda con la tesi affermata dalla Ctp.
Nessun dubbio sussiste circa il fatto che il contratto di swap rientri nel genus dei contratti atipici la cui conclusione è consentita dall’art. 1322 c.c., ma la valutazione degli interessi perseguiti con lo strumento contrattuale non può che essere condotta attraverso il parametro della compatibilità di detti interessi con i principi generali dell’ordinamento previo accertamento della sussistenza dei requisiti essenziali del contratto previsti dalla legge. (…) Il requisito essenziale che, in particolare, si pone come dirimente nella questione oggetto del presente giudizio, è la causa del contratto di swap ovvero la funzione economica che le parti hanno inteso realizzare attraverso lo strumento contrattuale (art. 1343 c.c.).
Difatti, se la funzione economica attribuita al Cds è una funzione di «copertura» in tal caso non può ritenersi applicabile, come sostenuto dall’Ufficio, la deducibilità delle svalutazioni dei crediti risultanti in bilancio per l’importo non coperto da garanzia assicurativa, prevista dall’art. 106 comma 3 del dpr n. 917/86 nella versione antecedente alla novella introdotta dalla legge n. 147/2013, mentre se la funzione attribuita allo strumento finanziario è di carattere prettamente speculativo la deducibilità delle svalutazioni potrebbe ritenersi applicabile, come invece sostenuto dalla banca ricorrente. (…)
Conseguentemente appare, per espressa ammissione della ricorrente, che i Cds stipulati avessero finalità concreta di copertura del rischio di credito e quindi correttamente l’ufficio li ha esclusi dal beneficio della deducibilità della svalutazione ex art. 106 comma 3 del dpr n. 917 /86. (…)

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