Assicurabilità della sanzione pecuniaria

Dalla Suprema Corte di Cassazione la soluzione al problema dell'(in)assicurabiltià della sanzione pecuniaria di cui al soccorso istruttorio ex articolo 38, comma 2 bis del codice dei contratti pubblici

La massima:

“La rilevata riferibilità della garanzia formalmente prestata da Compagnia garante per le sanzioni a tale obbligazione accessoria della società contribuente e la natura essenzialmente civilistica dell’obbligazione stessa (corrispondente all’importo delle sanzioni ma priva del carattere affittivo di queste ultime) privano, poi, di concreta rilevanza l’eccezione, formulata dal Fallimento ed accolta dal Tribunale, di nullità della garanzia stessa  per illiceità della causa”.

Suprema Corte di Cassazione, Sezione I Civile, sentenza numero 20376 del 20 novembre 2012

Di Sonia Lazzini

Attraverso un ragionamento logico presuntivo, si può quindi affermare l’assicurabilità della sanzione pecuniaria di cui al nuovo soccorso istruttorio ex art 38 comma 2 bis del codice dei contratti pubblici nonostante il divieto espresso dal

CODICE DELLE ASSICURAZIONI PRIVATE

(DECRETO LEGISLATIVO 7 settembre 2005, n. 209)

 art 12

(Operazioni vietate)

  1. Sono vietate le associazioni tontinarie o di ripartizione, le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative e quelle che riguardano il prezzo del riscatto in caso di sequestro di persona. In caso di violazione del divieto il contratto è nullo e si applica l’articolo 167, comma 2.

 

questo per due ulteriori ordini di ragioni:

la polizza fideiussoria è più vicina alla fideiussione che al contratto di assicurazioni.

“Per quanto interessa la presente controversia, questa corte ha , nel tempo, diversamente qualificato la polizza fideiussioria, in quanto dall’iniziale inquadramento nell’ambito del contratto di assicurazione è passata a considerarlo affine, piuttosto,  alla fideiussione, salva diversa volontà delle parti.

(…)

Questa Corte ha, quindi, ripetutamente affermato che al contratto si applicano le disposizioni della fideiussione, salvo che sia stato diversamente disposto dalle parti, essendo di regola la funzione di garanzia prevalente su quella assicurativa (Cass. 17 novembre 1982, n. 6155; 24 novembre 1983, n. 7028; 20 settembre 1984, n. 4807; 15 ottobre 2002, n. 14656; lgiugno 2004 n. 10486; ord. 27 maggio 2005, n. 11261; 7 luglio 2009, n. 15904)

(…)

Infine, sempre con attenzione ai caratteri propri del contratto, si è precisato (Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947; e già Cass. 31 gennaio 2008, 2377) che la polizza fideiussoria è negozio che, sotto il profilo genetico, si distingue dalle convenzioni fideiussorie, sia perché necessariamente oneroso, mentre la fideiussione può essere anche a titolo gratuito, sia perché stipulato, non tra il fideiussore e il creditore, ma, di regola, dall’appaltatore su richiesta ed in favore del committente beneficiario, ed è caratterizzato dall’assunzione dell’impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo della prestazione a lui dovuta dal contraente.

(…)

In particolare, con riguardo alle differenze tra polizza fideiussoria e contratto di assicurazione, occorre evidenziare che, pur quando prestata da un’impresa di assicurazione, la funzione della polizza si differenzia da quella del contratto di assicurazione: essa non è la copertura di un rischio, la quale mantiene un aspetto marginale, ma quella di garantire al beneficiario l’adempimento di obblighi assunti dallo stesso contraente, anche se l’inadempimento sia dovuto a volontà dello stesso e questi sia solvibile.

Inoltre, la modifica del rischio assunto è rilevante nel contratto di assicurazione tipico, ma non nell’assicurazione fideiussoria, che ha come causa non il rischio assunto dal primo fideiussore, ma la garanzia dell’adempimento del debitore principale.

Né, in presenza di polizza fideiussoria, è possibile parlare di sinistro assicurativo in senso tecnico o di evento aleatorio tipico dell’assicurazione, giacché l’obbligazione diventa esigibile non già in dipendenza dell’oggettiva realizzazione del sinistro, ma in forza dell’esercizio del diritto potestativo riconosciuto al creditore garantito.

A ciò si aggiunga che la circostanza secondo cui il garante, una volta adempiuto il proprio impegno, ha azione di regresso o di surroga non è compatibile con il modello assicurativo, ove il pagamento dell’indennità da parte del terzo trova la propria giustificazione nella sopportazione di un rischio e nel pagamento del premio da parte dell’assicurato. Infine, posto l’art. 1938 c.c., il contratto con cui si garantisce la reintegrazione dei danni derivanti dall’inadempimento può essere ancora ricondotto alla fideiussione, sotto il profilo della garanzia dell’obbligazione futura ed eventuale di risarcimento dei danni”.

(Suprema Corte di Cassazione, Sezione I Civile, sentenza numero 4751 del 10 marzo 2015)

La responsabilità del partecipante ad un appalto pubblico è inquadrabile in una fattispecie di responsabilità CIVILE precontrattuale (e come tale può essere oggetto di copertura della polizza fideiussoria)

Vecchietta la sentenza ma sempre attuale:

“Il Tar Basilicata – Sentenza 12 marzo 2001 n. 157 – asserisce che “la sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria è quindi correlata, nelle intenzioni del Legislatore, alla violazione dell’obbligo di diligenza –che si consuma anche con l’erronea interpretazione di norme della legge di gara- nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta” da cui si deduce la possibilità di escussione della polizza provvisoria per sopravvenute cause di esclusione fino al momento della sottoscrizione del contratto di appalto”.

Dopo tale atto, senza soluzione di continuità, la stazione appaltante viene a essere garantita dalla polizza definitiva.

In tempi decisamente più recenti:

“Nella responsabilità precontrattuale non si discute del pregiudizio connesso ad una definita situazione soggettiva, quanto piuttosto ad un complesso parametro comportamentale, sia positivo che negativo, che le parti devono assumere secondo un criterio evolutivo rapportato alla dialettica del contatto sociale, comportamento che ha valore di clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato in modo preciso ( Cass.Civ. n.477/2013), e che può emergere e riconoscersi anche nelle ipotesi di contratto valido ed efficace”
(Cass. civ., Sez. un. 19 dicembre 2007, n.26725).

“Né può essere sottovalutato, a conforto della riportata motivazione, il fatto che anche il concorrente, utilmente graduato, è soggetto a quella particolare forma di responsabilità consistente nell’incameramento, da parte della stazione appaltante, della cauzione nel caso di grave responsabilità contrattuale, ovvero nel caso di mancata sottoscrizione del contratto” (Sentenza  numero 413  del 14 aprile 2015   pronunciata dal Tar Veneto, Venezia).

Ed ancora:

“In realtà la cauzione provvisoria (intendendosi qui, in modo ellittico, tanto quella prestata in pecunia numerata o con titoli di debito pubblico quanto quella prestata mediante polizza fideiussoria) se in senso generale mira ad assicurare la serietà e attendibilità dell’offerta, o come è stato detto in modo puntuale ed efficace si pone quale “…garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche…” (Cons. Stato, Sez. IV, 22 settembre 2014 n. 4733), riveste anche una funzione sanzionatoria per altri comportamenti dell’offerente pure ascrivibili alla rottura del patto d’integrità, quali quelli delineati dall’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, relativi alla mancata o insufficiente dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, e altresì dei requisiti di carattere generale ex art. 38 (nel senso della riferibilità del meccanismo sanzionatorio costituito, oltre all’esclusione dalla gara, dall’incameramento della cauzione e dalla segnalazione all’Autorità di vigilanza anche all’ipotesi della carenza dei requisiti generali (vedi Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 8, nonché Sez. VI, 12 giugno 2012, n. 3428 e la recentissima Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5283).

 

L’elemento unificante di tutte le fattispecie considerate è nell’inverarsi di fatti colpevoli che incidono sul regolare svolgimento della gara e manifestano la violazione del ripetuto patto d’integrità, ossia di quell’onere di peculiare diligenza e/o buona fede che incombe sul concorrente, e che può ricondursi, in generale, al canone comportamentale di cui all’art. 1337 cod. civ.

La stessa Adunanza Plenaria del CdS (decisione sopra già citata, n. 8/2012) al riguardo ha poi affermato che la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38 citato”; (da ultimo decisione numero 4719 del  30 marzo  2015   pronunciata dal Tar Lazio, Roma; ma anche nella decisione numero 6302  del 22 dicembre 2014 pronunciata dal Consiglio di Stato)

Suprema Corte di Cassazione, Sezione I Civile, sentenza numero 20376 del 20 novembre 2012

Il motivo del ricorso:

4.1.- Con il primo motivo del ricorso incidentale la curatela fallimentare denuncia “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1418, 1362 e 1363 del codice civile; 38 bis del D.P.R. n. 633 del 1972; 3, 4, 5 e 11 del d.lgs. n. 497 del 1997; 101 1.f. (negata nullità per illiceità della causa del negozio fideiussorio laddove garantisce il pagamento di sanzioni tributarie irrogande e conseguente inesistenza del diritto di surroga della Compagnia Compagnia garante per tale titolo)”.

4.2.- Con il secondo motivo il ricorrente incidentale denuncia <<violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1325, 1346 e 1349 e 1418 del codice civile (negata nullità per indeterminabilità dell’oggetto, id est il rischio-sanzioni, della garanzia prestata dalla Compagnia di assicurazioni in relazione alle irrogande sanzioni pecuniarie tributarie)”.

Il parere della Suprema Corte di Cassazione:

5.- I ricorsi – proposti contro la medesima sentenza -vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c.

il ricorso incidentale – diretto a negare la stessa esistenza del credito di cui si reclama la natura privilegiata con il ricorso principale – può essere esaminato congiuntamente al primo motivo di ricorso della società assicuratrice. Ciò al fine di evitare la ripetizione degli argomenti che depongono per la fondatezza del primo motivo del ricorso principale (con assorbimento del secondo) e per l’infondatezza del ricorso incidentale.

Quanto a quest’ultimo, va evidenziato che le stesse questioni poste con i motivi sono state adeguatamente risolte dalla corte di merito la quale ha evidenziato quanto segue:

“l’addebito, alla società Gruppo N_, della somma di complessivi euro 1.263.885,72, liquidata a titolo di “sanzioni” nei citati avvisi di rettifica non presentava, in concreto, i profili di illegittimità che secondo il Tribunale avrebbero giustificato il rifiuto, da parte della Compagnia garante, del pagamento richiestole.

(…)

Che, poi, a tale obbligazione dovesse in realtà riferirsi la garanzia testualmente prevista nelle condizioni generali di polizza per le “sanzioni” non può ragionevolmente dubitarsi tenuto conto che, già all’epoca della sottoscrizione della polizza, solo sotto tale profilo avrebbe potuto configurarsi la responsabilità della società stessa in relazione ai crediti nascenti dall’esercizio della potestà sanzionatoria dello Stato e che il modulo contrattuale utilizzato dalle parti era stato predisposto dallo stesso Ministero all’evidente scopo di garantire l’adempimento di ogni obbligazione connessa agli accertamenti espletati dall’Amministrazione Finanziaria successivamente all’esecuzione del rimborso IVA richiesto dal contribuente.

La rilevata riferibilità della garanzia formalmente prestata da Compagnia garante per le sanzioni a tale obbligazione accessoria della società contribuente e la natura essenzialmente civilistica dell’obbligazione stessa (corrispondente all’importo delle sanzioni ma priva del carattere affittivo di queste ultime) privano, poi, di concreta rilevanza l’eccezione, formulata dal Fallimento ed accolta dal Tribunale, di nullità della garanzia stessa  per illiceità della causa.

Tale illiceità, che in effetti potrebbe ravvisarsi nelle forme di tutela volte a sottrarre preventivamente l’autore della violazione alle conseguenze della sanzione e quindi agli effetti deterrenti istituzionalmente connessi all’esercizio della potestà punitiva dello Stato, non risulta invero ipotizzabile in relazione a garanzie attinenti, come quella in esame, all’adempimento di obbligazioni patrimoniali di esclusiva natura civile.

(…)

Lo stesso ricorrente incidentale, peraltro, ammette che la legge specifica l’ammontare massimo della sanzione irrogabile e la garanzia appare prestata per tale ammontare massimo ma nei limiti del massimale indicato anche per le sanzioni, oltre che per l’imposta sul valore aggiunto, i relativi interessi e le spese.

(…)

Osserva, in proposito, la Sezione che l’azione proposta dalla ricorrente principale trova tra l’altro disciplina nella legge 10 giugno 1982, n. 348, avente ad oggetto la «Costituzione di cauzioni con polizze fidejussorie a garanzia di obbligazioni verso lo Stato ed altri enti pubblici», la quale, all’art. 1, dispone che

“In tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico, questa può essere costituita in uno dei seguenti modi:

a) da reale e valida cauzione, ai sensi dell’articolo 51 del regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, successive modificazioni;

b) da fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all’articolo 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375, e successive modifiche ed integrazioni;

c) da polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente autorizzata all’esercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della Repubblica in regime di libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi» (lettera così sostituita dall’art. 128, d.1g. 17 marzo 1995, n. 175)”.

L’art. 2 del provvedimento legislativo in questione prevede che:

“Diritti ed azioni, di cui godeva il creditore beneficiario della prestazione garantita da cauzione costituita in uno dei modi sopra detti, si trasferiscono in surrogazione a chi ha prestato la cauzione a seguito di inadempienza del debitore principale ed incameramento della cauzione”.

 

6.1.-

La disciplina normativa innanzi richiamata è stata già applicata dalle Sezioni unite di questa Corte in una fattispecie analoga di surrogazione nei diritti dell’Amministrazione finanziaria ad opera dello spedizioniere, in materia di diritti doganali (cfr. Sez. U, Sentenza n. 499 del 1993).

Non può essere revocato in dubbio che la disciplina generale di cui alla 1. n. 348/1982 si applichi anche alla polizza fideiussoria stipulata ai sensi dell’art. 38 bis d.P.R. n. 633/1972.

L’art. 38 bis del d.p. r. 26 ottobre 1972 n.633, nel disciplinare le modalità del rimborso richiesto dal contribuente per eccedenza IVA risultante dalla dichiarazione annuale, prevede che il contribuente stesso possa conseguirlo in via accelerata, senza il previo riscontro della spettanza del credito, a condizione che egli presti idonea garanzia per la restituzione della somma ricevuta nel caso in cui l’ufficio, eseguiti successivamente i riscontri, rilevi che l’eccedenza non sussisteva.

La garanzia può essere fornita, tra l’altro, mediante polizze fideiussorie rilasciate da imprese assicuratrici.

In dette polizze è prevista una clausola-tipo, presente anche nel caso di specie, così formulata :” la società si obbliga a versare, a meno che non vi abbia già provveduto il contraente, senza eccezione alcuna, le somme richieste dall’ufficio IVA”.

Da tempo la giurisprudenza di questa Corte riconosce che la surrogazione legale a favore del fideiussore di cui all’art. 1203, n. 3, cod. civ. si estende anche ai privilegi stabiliti a favore del creditore da leggi speciali (Sez. 3, Sentenza n. 1846 del 19/07/1967).

Da non dimenticare poi che:

“Al fideiussore che ha pagato spettano la surrogazione nei diritti che il creditore aveva contro il debitore ed il regresso contro  quest’ultimo” (da ultimo Suprema Corte di Cassazione, Sezione V Civile, sentenza numero 20969  del 16 ottobre 2015).

Con questo confermando il carattere, comunque, PERSONALE della sanzione.