Nel “nuovo” combinato disposto dell’art 38 2 bis con art 46 1 ter resta la “sciagurata” escussione della cauzione provvisoria per sanzione pecuniaria

Di Sonia Lazzini

La Camera ha approvato il nuovo testo solo con una modifica quasi “formale” ancorchè molto generica (SIC!) senza invece affrontare i veri problemi della norma, tra cui appunto il fatto che i fideiussori non possono garantire il pagamento di una multa!

Siccome le più attente stazioni appaltanti stanno già richiedendo che le fideiussioni abbiano clausole particolari con le quali viene garantito il pagamento della sanzione pecuniaria e siccome appare chiaro che l’operatore economico che vuol proseguire nella gara, deve pagare, sarà molto interessante commentare le prime sentenze che non tarderanno ad arrivare.

Tutto questo per buona pace della famosa semplificazione tanto promessa.

E non possiamo nemmeno sperare in una modifica al Senato (forse….. occupato in altre faccende) in quanto la legge di conversione deve essere approvata entro il 23 agosto (ovvero entro l’8 agosto, presunta chiusura per pausa estiva delle Camere).

Giusto una prima anticipazione. Ci rendiamo conto che queste nuove disposizioni (si perché in realtà sono due) potrebbero valere (solo per citarne alcune a braccio) per:

tutte le dichiarazioni richieste per adempiere all’articolo 38 del codice dei contratti

–          referenze bancarie

–          impegno del garante ad emettere la fideiussione definitiva in caso di aggiudicazione

–          dichiarazione di avvalimento

–          contratto di avvalimento

–          autentica notarile dei poteri di firma del garante

………………….

 

Ma non solo.

Vi è un contrasto da il comma 1 bis dell’articolo 46 (che come noto ha introdotto, da maggio 2011, il principio della tassatività delle cause di esclusione, e il neo nato comma 1 ter, in quanto, quest’ultimo, (re) introduce una discrezionalità (massima) delle Stazioni appaltanti nella richiesta di (auto)certificazioni e/o documentazione, A PENA DI ESCLUSIONE.

 

D.L. 24 giugno 2014, n. 90, art. 39

(«Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici»):

All’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 2, è inserito il seguente:

«2-bis. La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.».

2. All’articolo 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 1-bis, è inserito il seguente:

«1-ter. Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.».