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Ovvero come la tesi della nullità, morendo, ha generato più incertezze di quante ne avesse suscitate in vita. Scomparsa la nullità, infatti, è rimasto – e si è rafforzato – il controllo della “adeguatezza”: un cerino acceso lasciato in mano all’intermediario.

Autore: Marco Rossetti
ASSINEWS 332 – luglio-agosto 2021

1. Premessa
Fra le sterminate collezioni del British Museum v’è una stampa commemorativa che il Principe elettore della Sassonia-Anhalt fece dedicare a Lutero. Il leader della Riforma protestante vi appare inquadrato in una edicola, sormontata da un timpano recante l’iscrizione “Pestis eram vivus, moriens ero mors tua, Papa” (“Peste ero da vivo, morendo sarò la tua morte, o Papa”)1.
L’invettiva luterana aveva un suo fondo di verità: non sono pochi, infatti, i casi in cui la soppressione del perseguitato diventa esiziale per il persecutore: lo furono il rogo di Bruno per la Chiesa cattolica, o la detenzione di Pellico per l’impero austro-ungarico.

Su scala meno epica, credo che un effetto simile sia scaturito dalla proclamazione della validità della clausola claims made, affermata dalla Corte di Cassazione due volte a sezioni unite: quanti auspicavano la morte della tesi della nullità, infatti, si sono ritrovati con una clausola valida in linea di principio, ma i cui effetti restano ora subordinati ad un sempiterno controllo di “adeguatezza” rispetto al singolo contratto.
Un controllo che per la multiformità dei casi, per l’ingegnosità dei litiganti, per le oscillazioni della giurisprudenza, rischia di diventare così aleatorio, da impedire qualsiasi seria previsione circa le sorti d’un contratto in cui sia inserita quella clausola.

Due recenti decisioni della Suprema Corte parrebbero confermare questa conclusione, giungendo a conclusioni apparentemente opposte. Per comprenderne senso e portata, tuttavia, non si può fare a meno di riavvolgere il nastro, e ricordare brevemente la storia giudiziaria della clausola claims made.

2. I contrasti
La clausola claims made è il patto in virtù del quale l’assicuratore della responsabilità civile si obbliga a tenere indenne l’assicurato dei danni causati a terzi, a condi zione che la richiesta risarcitoria da parte del terzo gli pervenga durante il periodo di efficacia della polizza.


Questo tipo di patto conosce numerose varianti, ma per i fini che qui rilevano possiamo limitarci alla sua forma più frequente. Questo patto si sviluppò negli anni Ottanta del XX sec. negli USA, e negli anni Novanta comparve anche da noi.

Suscitò immediatamente aspri contrasti, al pari di tutti i Paesi di civil law nei quali prese a diffondersi (Francia, Spagna, Belgio)2. Una parte della giurisprudenza lo bollò come nullo, con motivazioni varie: taluni fecero leva sul rilievo che, in virtù di quel patto, sarebbe stato possibile coprire la responsabilità dell’assicurato per fatti già commessi al momento della stipula del contratto, a condizione che il terzo danneggiato ancora non gliene avesse domandato il risarcimento.
La clausola avrebbe dunque garantito anche i rischi putativi, il contrasto col generale divieto di assicurare rischi inesistenti (art. 1895 c.c.)3. Altra parte lo ritenne valido, ma vessatorio, e quindi nullo se non approvato con le formalità (doppia sottoscrizione) di cui all’art. 1341 c.c.4.

Altri, infine, lo ritennero valido, reputando che esso fosse espressione della libertà negoziale di cui all’art. 1322 c.c.5. Questi tormenti non lasciarono immune la giurisprudenza di legittimità.
Questa dapprima si orientò verso la tesi della vessatorietà6; poi ritenne che la vessatorietà fosse possibile, ma dovesse essere accertata caso per caso dal giudice di merito7; quindi ritenne la clausola in esame valida nella parte in cui garantiva la copertura per i fatti commessi dall’assicurato prima della stipula, ma “dubbia” nella parte in cui escludeva la copertura per i fatti commessi dall’assicurato durante l’efficacia del contratto, ma il cui risarcimento gli fosse stato richiesto dal terzo danneggiato dopo la scadenza della polizza8.

3. Il primo intervento delle sezioni unite
Inevitabile, a fronte di tali contrasti, l’intervento delle sezioni unite: ma queste ebbero la “sfortuna” di occuparsene in un caso in cui la nullità era invocata non dall’assicurato, ma dall’assicuratore. Questi infatti, dopo avere predisposto la clausola e dopo averla inserita nel contratto, verificatosi il sinistro pretendeva di rifiutare il pagamento dell’indennizzo, sul presupposto che il sinistro si era verificato prima della stipula del contratto, e che la clausola che consentiva la copertura di tali sinistri (la claims made, appunto), era da ritenersi nulla.

Una simile condotta, già sul piano etico, deponeva male a favore dell’assicuratore: fatto sta che in quella prima volta in cui furono chiamate ad occuparsene le sezioni unite stabilirono che la clausola claims made, nella parte in cui garantiva la copertura della responsabilità dell’assicurato per danni causati a terzi prima della stipula del contratto, non dovesse ritenersi un’assicurazione del rischio putativo, e quindi era perfettamente lecita e valida 9.

Quella decisione, in sostanza, “sdoganò” la validità della claims made nella parte in cui prevedeva la copertura “pregressa”, ma lasciò impregiudicato il problema della validità della claims made nella parte in cui escludeva la copertura “postuma”, cioè per i danni causati dall’assicurato a terzi durante la vigenza del contratto, ma per i quali la richiesta di risarcimento da parte del terzo fosse pervenuta dopo la scadenza della polizza. Fu così che su questo specifico aspetto della clausola claims made si prolungarono le incertezze, che videro la S.C. dapprima negare tout court validità al patto in esame10, e poi rimettere nuovamente la questione alle sezioni unite11.

4. I l secondo intervento delle sezioni unite
Con la sentenza 24.9.2018 n. 22437 le sezioni unite della Corte di Cassazione stabilirono che:
(a) la clausola claims made è in linea generale valida e non vessatoria;
(b) essa assolve allo scopo di delimitare il rischio di responsabilità civile derivante dalla causazione di danni a decorso occulto o lungolatenti;
(c) essa non comporta una “deviazione strutturale” dallo schema tipico dell’assicurazione di responsabilità civile, poiché il rischio assicurato (l’impoverimento dell’assicurato) è una fattispecie a formazione progressiva, che richiede non solo la commissione d’un fatto illecito, ma anche che il danneggiato chieda di essere risarcito; sicché non è inibito alle parti, ferma restando la necessità dell’alea del primo elemento (l’illecito), elevare ad evento futuro ed incerto il secondo elemento (la richiesta del danneggiato);
(d) la clausola claims made tuttavia, in quanto atipica, deve rispettare i “limiti imposti dalla legge”, ai sensi dell’art. 1322, comma primo, c.c., e questi limiti sono di tre tipi:
(d’) limiti relativi alla fase delle trattative;
(d’’) limiti relativi al contenuto dei patti contrattuali;
(d’’’) limiti relativi all’esecuzione del contratto. In una parola, la clausola claims made che escluda la copertura “postuma” (per la “pregressa”, ovviamente, il problema non si pone) deve essere spiegata ed adeguata alle esigenze dell’assicurato, avuto riguardo ai rischi cui è concretamente esposto. Vediamo ora più in dettaglio che cosa ciò significhi concretamente.

5. La claims made “spiegata” all’assicura to
Per effetto della decisione sopra ricordata delle sezioni unite, l’intermediario assicurativo ha il dovere non solo di illustrare adeguatamente all’assicurando il contenuto della clausola ed i suoi effetti, ma anche, e prima ancora, quello di chiedersi se un contratto contenente un patto claims made sia effettivamente utile ed adeguato alle esigenze del cliente (così i §§ 18 e 18.1 della sentenza delle sezioni unite).

Se l’intermediario non spiega il contenuto della clausola, ovvero propone un contratto on claims made basis non adeguato alle esigenze dell’assicurato, il contratto resterà valido, ma l’assicurato avrà diritto al risarcimento del danno: ed il danno sarà pari alla copertura di cui avrebbe goduto se, nell’ipotesi in cui fosse stato correttamente informato, si fosse potuto orientare verso un contratto di tipo diverso: e tanto “a prescindere dalla eventualità che la condotta scorretta [dell’intermediario] abbia potuto dar luogo ad un vizio del consenso”.
In questo modo la Corte ribadisce con forza l’obbligo degli intermediari – ed ovviamente delle imprese, quando non si avvalgano di intermediari per la stipula dei contratti – di osservanza rigorosa dei doveri di informazione e di adeguatezza.

I doveri di informazione ed adeguatezza sono imposti agli intermediari ed alle imprese assicuratrici dal disposto degli artt. 119 bis, 121 bis, 183 e 185 cod. ass.; nonché dal Regolamento IVASS 2.8.2018 n. 40 sulla disciplina dell’attività di intermediazione (obblighi di derivazione comunitaria e talora contenuti in norme dal sapore umoristico; si pensi, al riguardo, al primo comma dell’art. 119 bis cod. ass., il quale proclama solennemente che “i distributori di prodotti assicurativi operano con (…) onestà”: quasi che, in assenza di tale decisivo precetto, fosse consentito ad agenti e broker essere disonesti!).

Tuttavia già in passato la S.C. aveva ritenuto che, anche in assenza di tali norme speciali, il dovere per l’intermediario di informare l’assicurando, e proporgli solo contratti effettivamente utili alle sue esigenze di coperture assicurative, sarebbe comunque desumibile negli stessi termini dal combinato disposto degli artt. 1175 e 1375 c.c. (Cass. civ., sez. III, 24-04-2015, n. 8412, in questa Rivista, 2016, 93, nonché in Contratti, 2016, 1007, con nota di PIRILLI, La buona fede dell’assicuratore al vaglio della Suprema Corte).

Deve tuttavia rilevarsi che la possibilità che l’assicurato, a contratto concluso, intendesse dolersi del fatto che gli sia stato propinato un contratto on claims made basis senza avere ricevuto una adeguata informazione sul significato della clausola appare, in concreto remota, e comunque difficile da provare in giudizio.
Per spiegarlo, partiamo da qui: né la direttiva comunitaria sull’intermediazione assicurativa (Direttiva 2016/97 del 20.1.2016), né le norme che le hanno dato attuazione (d. lgs. 21.5.2018 n. 68 e Regolamento IVASS 19.9.2018 n. 40) hanno abrogato i princìpi generali del diritto civile, e tra questi il principio protestatio contra factum proprium non valet.

Pertanto colui che sottoscrive un testo contrattuale, dichiarando di avere ben compreso il contenuto, ben difficilmente potrebbe sostenere che quel contratto conteneva clausole “a sorpresa”, in quanto delle tre l’una:
(a) se le clausole erano chiare e comprensibili, e il contraente le ha accettate, l’art. 1374 c.c. non gli consente alcun pentimento o ripensamento unilaterale;
(b) se le clausole erano oscure od incomprensibili, ma l’intermediario ne ha illustrato il significato e gli effetti all’assicurando che le ha accettate, varrà quanto detto sub (a);
(c) se le clausole erano oscure od incomprensibili, e l’intermediario non ne ha illustrato il significato e gli effetti all’assicurando, ci troviamo dinanzi al caso di un contraente che accetta un testo contrattuale non intelligibile, per di più unilateralmente predisposto: sicché l’assicurando godrebbe comunque della tutela accordatagli dalla regola della non vincolatività delle clausole inconoscibili (art. 1340 c.c., ammesso che si voglia parificare alla clausola inconoscibile quella oscura), e dalla regola della interpretatio contra proferentem (art. 1370 c.c.).

Se, poi, si considera che prima il codice delle assicurazioni, e poi la direttiva 2016/97/UE hanno previsto che l’assicurando, prima della stipula del contratto, sia letteralmente inondato di moduli nei quali si deve dare atto con certosina precisione di tutte le informazioni a lui fornite da parte dell’intermediario (artt. 120 comma 3, 120 quater e 185 cod. ass.), non sembra azzardato concludere che chi ha firmato un contratto contenente una clausola claims made potrà pretendere il risarcimento del danno, per omessa informazione sul contenuto e sugli effetti della clausola, solo dimostrando una vera e propria condotta decettiva dell’intermediario, il quale ad esempio gli abbia dato – per maltalento o male arti – informazioni erronee sugli effetti di quel patto. Più spazio, invece, sembra esservi per la domanda risarcitoria da parte dell’assicurato nel caso di stipula d’un contratto della responsabilità civile con clausola claims made, ma inadeguato alle sue esigenze.

Qui gli esempi potrebbero essere molteplici:
-) un libero professionista in procinto di andare in pensione, stipula un contratto di durata pari al residuo della sua vita lavorativa, ma con clausola claims made che escluda la copertura per le richieste risarcitorie pervenute all’assicurato dopo la cessazione del contratto, e senza sunset clause;
-) un libero professionista che ha appena iniziato la sua attività stipula un contratto con clausola claims made che copra, previa maggiorazione del premio, anche i fatti illeciti commessi prima della stipula del contratto (si potrebbe anzi dubitare che, in questo caso, il contratto non sia nullo ex art. 1895 c.c., per mancanza del rischio, con riferimento al periodo antecedente la stipula);
-) un’impresa stipula un contratto che preveda il regime loss occurence se, alla scadenza, la polizza sia rinnovata con la medesima compagnia, e il regime claims made se il contratto non sia rinnovato o sia rinnovato con altra compagnia; alla scadenza, l’impresa decide di cercare un diverso assicuratore, e l’intermediario gli propone un contratto on claims made basis privo di copertura per i fatti pregressi.

In questi casi, com’è ovvio, il pericolo per l’assicurato sta non già nel testo contrattuale, che di per sé potrebbe anche essere chiaro, ma nella comprensione del rapporto di coerenza che lega il suo profilo di rischio ai patti contrattuali che gli vengono sottoposti, e dunque in definitiva nella convenienza del contratto.

E poiché se un contratto sia o non sia conveniente (nel senso sopra indicato) non sta scritto sul suo frontespizio, nell’ipotesi di violazione da parte dell’intermediario del dovere di adeguatezza non ci saranno moduli che tengano; l’assicurato potrà sempre pretendere il risarcimento del danno, anche se l’intermediario abbia puntualmente rispettato tutti gli adempimenti formali previsti dall’art. 120 quater cod. ass..

In conclusione, per la Corte di Cassazione il contratto con clausola claims made tanto pregressa quanto postuma si può validamente stipulare, ma l’assicurato deve essere messo bene in guardia sugli effetti di essa. È la mancanza del caveat, non la clausola in sé, che nuoce all’assicurato e genera la reazione dell’ordinamento.

5.1. M a è qui che il discorso si fa problematico
Le sezioni unite della Corte di Cassazione, con la ricordata sentenza 22437/18, hanno affermato che quando l’intermediario non informi l’assicurato, ovvero gli offra un prodotto inadeguato alle sue esigenze:
a) il contratto resta valido;
b) l’assicurato ha diritto al risarcimento del danno;
c) il risarcimento prescinde dalla prova del vizio del consenso.

I princìpi (a) e (b) erano già stati affermati tempo addietro dalle sezioni unite, in materia di contratti finanziari. Si stabilì allora che i comportamenti illegittimi dell’intermediario finanziario nel corso delle trattative o durante l’esecuzione del contratto, e consistiti nell’omissione di doverose informazioni al risparmiatore, non sono causa di nullità del contratto (a meno che ovviamente la sanzione della nullità non sia espressamente prevista dalla legge), ma possono determinare unicamente il diritto al risarcimento del danno, consistente nel minor vantaggio o nel maggior aggravio economico determinato dall’altrui comportamento scorretto (Cass. sez. un., 19.12.2007 n. 26724, in Foro it., 2008, I, 784; in precedenza, nello stesso senso, Cass., sez. I, 29-09-2005, n. 19024, in Foro it., 2006, I, 1105).

Il principio sub (c), invece non era mai stato affermato con tale cristallina chiarezza. Nella già ricordata sentenza 26724/07 delle sezioni unite (con la quale si stabilì che l’inadempimento dei doveri di correttezza nella fase delle trattative comporta il risarcimento del danno anche quando il contratto sia valido ed efficace) era infatti contenuto un solo fuggevole accenno all’eventualità che la violazione dei doveri precontrattuali, “ove non si traduca addirittura in situazioni tali da determinare l’annullabilità (…) del contratto per vizi del consenso, è naturalmente destinata a produrre una responsabilità di tipo precontrattuale”.

La pròtasi del periodo ipotetico (“ove non si traduca in situazioni tali da determinare l’annullabilità del contratto”) lasciava dunque intendere che non ogni inadempimento di doveri di condotta precontrattuali genera per ciò solo un vizio del consenso.
Ma io credo che questo passaggio, così come quello contenuto nella sentenza qui in rassegna, secondo cui il risarcimento del danno spetta “a prescindere dall’esistenza d’un vizio del consenso ex art. 1427 c.c.” debba essere inteso cum grano salis.

Se l’intermediario assicurativo mi occulta una caratteristica essenziale del contratto; ovvero mi offre un contratto per me inadeguato; od addirittura mi lascia intendere che sia per me più conveniente un contratto in realtà rovinoso, per pretendere un risarcimento del danno un vizio del consenso deve sempre sussistere: per l’ovvia ragione sopra ricordata, e cioè che se l’assicurato ha ben compreso quali fossero gli obblighi ed i diritti scaturenti dal contratto, e nondimeno l’ha sottoscritto, egli non potrebbe poi pretendere di sciogliersi dal contratto invocando la violazione dei doveri di informazione da parte dell’intermediario.

Si darebbe la stura in questo modo ad abusi di ogni tipo: ad esempio, l’assicurato potrebbe scegliere una copertura minore per eccessiva parsimonia, salvo poi, una volta verificatosi il sinistro, pretendere di non essere stato adeguatamente informato al momento della stipula, e domandare il risarcimento del danno pari alla maggior copertura di cui avrebbe beneficiato, se avesse stipulato un contratto più costoso.

Credo dunque che l’affermazione della S.C. vada intesa non nel senso che per domandare il risarcimento del danno da violazione dei doveri di informazione da parte dell’intermediario assicurativo non sia necessario il vizio del consenso; ma nel senso che il risarcimento spetti anche quando il vizio non presenti le caratteristiche richieste dalla legge per condurre all’annullamento del contratto: così, ad esempio, l’assicurato che si sia imbattuto in un intermediario malaccorto potrà pretendere il risarcimento del danno anche quando l’errore in cui sia incorso non fosse riconoscibile; oppure la violenza di cui sia rimasto vittima non fosse notevole, od ancora il dolo sia stato solo incidente (in questo caso in applicazione dell’art. 1440 c.c.).

6. Il controllo sull’adeguatezza del contratto
Il secondo “controllo” che il giudice di merito è chiamato a compiere in presenza d’una polizza con clausola claims made è quello di corrispondenza tra il tipo di contratto e lo scopo del contratto.
Stabilire, cioè, se quella clausola sia coerente con quello scopo assicurativo precipuo, avuto di mira dall’assicurato al momento della stipula. Un giudizio di merito, insindacabile in sede di legittimità, che dovrà avere riguardo:
-) alla causa concreta del contratto;
-) all’entità del premio, reputato dalla Corte “elemento determinante” ai fini della verifica dell’adeguatezza del contratto12.

Se non vengano superati questi due esami, la clausola claims made dovrà reputarsi nulla (senza travolgere l’intero contratto: così la sentenza delle sezioni unite 22437/18, al § 19.6 dei “Motivi della decisione”).

In sostanza, secondo le SS.UU., la clausola claims made è valida in astratto, ma potrebbe essere in concreto nulla se:
-) l’inserimento di essa nel contratto non sia coerente con la causa concreta avuta di mira dalle parti;
-) il premio preteso dall’assicurato evidenzi uno “squilibrio giuridico” rispetto al rischio, per come delimitato attraverso la clausola claims made.

Insomma, alla tesi della nullità della clausola claims made sempre e comunque, le SS.UU. hanno contrapposto la tesi della nullità caso per caso, che sarà onere del giudice di merito accertare e valutare.
La disciplina giuridica della clausola claims made emersa dal duplice intervento delle sezioni unite è astrattamente consentita alle parti e non costituisce una deroga vietata né all’art. 1917 c.c., né alla causa aleatoria del contratto assicurativo; ma ciò non basta ancora per concludere che tutti i contratti contenenti clausole di questo tipo sono validi.

Occorrerà sempre accertare in concreto se quel patto possa dirsi produttivo di effetti, avuto riguardo al modo in cui è stato stipulato, al rapporto che lo lega alle altre clausole contrattuali, ed al modo in cui viene seguito. Un’affermazione, dunque, che e per un verso ha eliminato i dubbi sulla possibilità di pattuire clausole claims made in astratto, ma dall’altro ha dischiuso sterminati spazi al controllo del giudice di merito sulla liceità di quel patto nel caso concreto.

Ora, quando la validità di un patto contrattuale non viene stabilita in astratto, ma viene demandata ad una valutazione da compiere caso per caso, il sistema ne acquista in termini garanzia, ma ne perde in termini di efficienza.
La fenomenologia dei contratti assicurativi conosce infatti così tante varianti (per tipo di assicurato, tipo di rischio, tipo di contratto, tipo di danni che l’assicurato può causare a terzi, tipo di trattativa, tipo di intermediario) che ben difficilmente, al momento della stipula del contratto, l’assicuratore e l’intermediario – quand’anche animati dalla migliore buona volontà – potranno fare ragionevoli previsioni sul modo in cui la clausola claims made, in caso di contenzioso, sarà valutata dall’organo giudicante.
Ed a testimonianza della multiformità degli esiti cui può condurre il giudizio “in concreto” sulla validità della clausola claims made trovo istruttivo ricordare due recenti decisioni della S.C.: l’una che ha ritenuto nulla la clausola claims made, l’altra che l’ha ritenuta valida.

7. Le sorti della claims made dopo le sezioni unite: (A) un caso di nullità
Con l’ordinanza 13.5.2020 n. 8894, la Corte di Cassazione venne chiamata ad occuparsi della seguente vicenda: un ospedale aveva stipulato un contratto di assicurazione della responsabilità civile, nel quale era stata inserita come di consueto una clausola claims made.

Tale clausola prevedeva che l’assicuratore avrebbe tenuto indenne l’assicurato dei danni da lui causati a terzi a due condizioni:
a) se vi fosse stata richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato entro il periodo di efficacia della polizza;
b) se l’assicurato avesse denunciato il sinistro alla compagnia entro 12 mesi dalla cessazione del contratto.

Il giudice di merito ritenne tale clausola valida e non vessatoria: e poiché l’assicurato, per l’appunto, aveva denunciato il sinistro oltre 12 mesi dopo la scadenza del contratto, rigettò la domanda di indennizzo.
La Corte di Cassazione, adìta dall’assicurato, non l’ha vista allo stesso modo, ed ha ritenuto nulla la suddetta clausola, così argomentando:
a) la perdita del diritto all’indennizzo, nel caso di omessa denuncia del sinistro entro 12 mesi dalla scadenza del contratto, è una decadenza;
b) questa decadenza non dipende da una condotta dell’assicurato, ma del terzo: se, infatti, questi non chiedesse alcun risarcimento entro l’anno dalla scadenza della polizza, l’assicurato non potrebbe a sua volta compiere nessuna “denuncia di sinistro”;
c) ergo, la clausola è nulla perché rende “eccessivamente difficile l’esercizio del diritto”, ex art. 2965 c.c., impedendo all’assicurato di evitare di propria iniziativa la decadenza. Questa decisione, di fatto, perviene al risultato di ritenere nulla una delle più tipiche clausole claims made, per di più con un argomentare che non sembra rispettoso dei princìpi affermati dalle sezioni unite e sopra illustrati, sotto tre aspetti.

In primo luogo, come si è visto, le sezioni unite avevano ritenuto che non è impedito alla volontà delle parti elevare al rango di “sinistro”, per i fini di cui all’articolo 1917 c.c., non la commissione d’un fatto illecito da parte dell’assicurato, ma la richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato.
Ora, se nei contratti con clausola claims made la richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato costituisce il “sinistro”, se tale richiesta non dovesse pervenire nel termine stabilito dal contratto non diremo che l’assicurato “è decaduto” dal diritto all’indennizzo; diremo semplicemente che il sinistro non si è verificato.

Con la conseguenza che, non trattandosi di decadenza, ma semplicemente di mancato avveramento dell’alea insita in ogni contratto assicurativo, è fuori luogo pretende di applicare ad un caso simile le norme sulla decadenza, a cominciare dall’articolo 2965 c.c., che combina la nullità alle clausole di decadenza che rendano particolarmente difficile l’esercizio del diritto. Non è dunque azzardato concludere che Cass. 8894/20, pur prestando formalmente ossequio alla decisione delle sezioni unite 22437/18, ne abbia in sostanza aggirato i precetti, reputando nulla una clausola che rientrava, in ogni suo aspetto, nel tipo di clausole claims made ritenute dalle sezioni unite valide e non vessatorie13.

8. Le sorti della claims made dopo le sezioni unite: (B) un caso di validità
Di tutt’altro contenuto la recente decisione pronunciata invece da Cass. civ., sez. III, 31.5.2021 n. 15096. Anche in questo caso la vicenda traeva origina da una domanda risarcitoria proposta da un paziente nei confronti di un ospedale e conseguente chiamata in garanzia dell’assicuratore da parte della struttura sanitaria.
Il giudice di merito, accolta la domanda del danneggiato, rigettò invece quella di manleva, sul presupposto che il contratto conteneva una clausola claims made; che tale clausola era valida; che la richiesta di risarcimento era pervenuta all’assicurato dopo lo spirare del termine previsto nella polizza.

L’ospedale impugnò per Cassazione la sentenza, invocando la nullità della clausola claims made ex articolo 1341 c.c. e comunque la sua “immeritevolezza” ex articolo 1322 c.c.. In questo caso, però, la Corte di Cassazione, che l’anno prima, come s’è visto, aveva reputato nulla una clausola pressoché identica, in questo caso ha ritenuto che la clausola non era vessatoria ex articolo 1341 c.c.; che se ne sarebbe potuta predicare in teoria solo l’“immeritevolezza” ex articolo 1322 c.c., ma che il relativo vaglio era stato compiuto dal giudice di merito e la relativa valutazione era insindacabile in sede di legittimità, attenendo ad una questione di fatto.

È significativo sottolineare che in questa decisione la Corte di Cassazione mostra di non ignorare il proprio precedente dell’anno prima, sopra ricordato, ma conclude che i principi affermati da quella decisione non venivano in rilievo nel caso concreto, in quanto la sentenza 8894/20 aveva considerato “il caso in cui la clausola [claims made] ponga termini di decadenza troppo ristretti, tuttavia non concretizzatosi nel caso in esame, ove la denuncia di sinistro è prevenuta a molti anni di distanza dalla scadenza della polizza”.

Una affermazione, quest’ultima, in realtà niente affatto chiara. Allora, abbiamo due contratti: tutti e due contengono una clausola claims made; tutti e due, di conseguenza, prevedono la decadenza dell’assicurato dal diritto alla garanzia nell’ipotesi in cui la richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato pervenga oltre lo spirare di un certo termine; tuttavia, nel primo caso, la richiesta di risarcimento (la conseguente denuncia di sinistro) perviene all’assicurato poco tempo dopo lo spirare di quel termine, mentre nel secondo caso la suddetta richiesta perviene all’assicurato molto tempo dopo lo spirare del termine.

Ora, un termine è un termine e francamente non ha alcun rilievo giuridico la circostanza che il sinistro si avveri un minuto, un giorno oppure un anno dopo il termine di efficacia della garanzia previsto dal contratto. Eppure, mettendo a confronto le due decisioni sopra ricordate, proprio questo parrebbe essere il principio affermato dalla Corte di Cassazione: e cioè che una clausola claims made è nulla se il termine di garanzia viene sforato per poco, ma è valida se viene sforato per molto.
Quanto sia razionale e condivisibile questo assetto, ognuno potrà da sé giudicare.

1 L’aforisma è attribuito a Lutero da Audin, Storia della vita, delle opere e delle dottrine di Martino Lutero, vol. II, Milano 1842, 251.
2 Per una pregevole storia dello sviluppo della clausola claims made si veda Ceserani, Origine e sviluppi della clausola claims made nei mercati internazionali, in Dir. ed economia assicuraz., 2007, 799.
3 Così Trib. Genova, 08-04-2008, in Danno e resp., 2009, 103, con nota di CARASSALE, La nullità della clausola claims made nel contratto di assicurazione della responsabilità civile, nonché in Dir. ed economia assicuraz., 2010, 774, cit.; Trib. Bologna, 02-10-2002, in Dir. ed economia assicuraz., 2005, 711, con nota di MONTI, In tema di liceità della clausola claims made nel contratto di assicurazione della responsabilità civile; Trib. Roma 5.5.2007, Cortese c. De Paola, inedita; nello stesso senso Trib. Genova 8.4.2008, in www.dejure. it; Trib. Roma 5.1.2007, Fallimento Immobiliare S. Cesareo c. Ricchiuto, inedita; Trib. Bologna 2.10.2002, Rossetto c. Checchi, inedita; ha ritenuto inefficace la clausola claim’s made anche Trib. Novara 8.3.2011 n. 209, in www.dejure.it, ma con motivazione troppo stringata per poterne cogliere la reale ratio decidendi. In dottrina la tesi della nullità è stata condivisa da Carassale, La nullità della clausola claims made nel contratto di assicurazione della responsabilità civile, in Danno e resp., 2009, 105; da Miele, La clausola “claim made” nei contratti di assicurazione delle amministrazioni pubbliche: gestione del rischio e controllo di gestione, in PQM, 2006, fasc. 2-3, III, 144, e dal sottoscritto, in Rossetti, Il diritto delle assicurazioni, vol. III, Padova, 2013, 34 e ss., ma specialmente 38-42.
4 Trib. Milano 18 marzo 2010, in Dir. econ. ass., 2010, 778; App. Napoli 28.2.2001, AXA c. Pisani, inedita; nonché, parrebbe, Trib. Crotone 8.11.2004, Magro c. ASL n. 5, inedita, la cui motivazione peraltro è troppo stringata per desumerne princìpi generali.
5 Trib. Milano 18.3.2010 n. 3527, in www.altalex.it.; Trib. Napoli, 11-02-2010, in Assicurazioni, 2011, 131, con nota di VOLPE PUTZOLU; Trib. Catania 12 ottobre 2009, in Assicurazioni, 2011, II, 309, con nota di Rossetti, Assicurazione della responsabilità civile e delimitazione temporale del rischio: la clausola claim’s made; Trib. Milano, 05-07-2005, in Fallimento, 2006, 438, con nota di COSTANZA, L’assicurazione r.c. professionale in caso di insolvenza di società. In dottrina la tesi della validità è stata sostenuta tra gli altri da Boglione, Le clausole loss occurrence e claims made nell’assicurazione di responsabilità civile, in questa Rivista, 2009, I, 469; Simone, Assicurazione claims made, sinistro (latente) e dilazione (temporale) della responsabilità civile, in Danno e resp., 2005, 1079; Rossi, Contratti assicurativi, clausole claims made e sinistri latenti, in Il merito, 2007, fasc. 6, 2; De Strobel, Claim’s made e rischio putativo, in Dir. econ . ass., 2007, 171. Sulla clausola in esame si veda altresì Antonucci, Prassi e norma nel contratto di assicurazione: la clausola claims made, in Nuova giur. civ. comm., 2006, I, 145. 6 Cass. civ., sez. III, 15.3.2005 n. 5624, in Danno e resp., 2005, 1071.
7 Cass. civ., sez. III, 22.3.2013, n. 7273, in questa Rivista, 2013, II, 120.
8 Cass. civ., sez. III, 17-02-2014, n. 3622, in questa Rivista, 2014, 147.
9 Cass. civ., sez. un., 06-05-2016, n. 9140, in questa Rivista, 2016, 345.
10 Cass. civ., sez. III, 28-04-2017, n. 10506, in questa Rivista, 2017, 287.
11 Cass. civ. sez. III, ord. 19.1.2018, n. 1465, in Corriere giur., 2018, 459, con nota di Facci, Contratto di assicurazione claims made: una storia senza fine?
12 Ma per una critica all’utilizzabilità dell’entità del premio quale criterio per la interpretazione del contratto si veda Bellisario, La rilevanza dell’entità del premio di polizza fra usi ed abusi giurisprudenziali, in Assicurazioni, 2021, I, 41.
13 E la dottrina, infatti, non ha mancato di sottolineare il contrasto: con toni molto critici su questa decisione si vedano D’Aiello e De Luca Termine dell’avviso, code assicurative (sunset clause) e decadenza contrattuale. Dal tramonto del contratto al crepuscolo del diritto, in Foro it. 2020, I, 2703; Landini, Clausole claims made, ultrattività e decadenze, in Giur. it., 2020, 2617; Malaj, Claims made: l’incertezza continua, in Danno e resp., 2020, 597; Amendolagine, La clausola claims made può rendere all’assicurato eccessivamente difficile l’esercizio del suo diritto?, in Contratti, 2020, 530; Candian, Un passo avanti ed uno indietro nella saga delle claims made, in Foro it., 2020, I, 3136; D’Auria, Ancora sulle claims made: profili critici, in Corriere giur., 2021, 193.


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