di Sonia Lazzini

Caro Governo,

tutti gli operatori, pubblici e privati, che si occupano di appalti, nel profondo del loro cuore, ti stanno ringraziando delle tue buone intenzioni  nel rivisitare (magari rivoluzionare) la normativa degli appalti.

Per cui noi tutti, convinti che il principio di legalità non sia morto e ancor più intenzionati a farlo “resuscitare” (abbiamo anche Papa Francesco dalla nostra) siamo in speranzosa attesa della tua riforma.

Ora, proponendomi di commentare in maniera più ponderata, il dl appena deciso dal Consiglio dei Ministri di venerdi 13 giugno 2014, siccome sono una donna e  non so stare zitta, ti chiedo: pensi davvero che trasferendo sul fideiussiore (il quale, dall’inizio della crisi, sta già pensando di non rilasciare più garanzie provvisorie negli appalti, per paura di eventuali fallimenti dei proprio assicurati) il rischio del pagamento della sanzione pecuniaria in caso di  mancanza, incompletezza o ogni altra regolarità essenziale e sanabile delle dichiarazioni sostitutive (nuovo comma 2 bis dell’articolo 38 del codice dei contratti) corrisponda ad una semplificazione di procedura?

E poi voglio aggiungerti un dubbio: sebbene la circolare n. 162  del 24 ottobre 1991  dell’ ISVAP  (Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di interesse collettivo) in tema di cauzioni predisponga che la polizza cauzioni rappresenta:

“garanzia fideiussoria che un determinato soggetto deve costituire a favore del beneficiario della prestazione al fine di garantire proprie future obbligazioni pecuniarie o per inadempimento degli obblighi assunti o a titolo di risarcimento di danni o di penale”,

poiché nel tuo nuovo testo parli di “sanzione pecuniaria”,

dovresti sapere che nel decreto legislativo 7 settembre 2005 n. 209 – codice delle assicurazioni private – all’articolo 12-assicurazioni vietate si legge che:

“1. Sono vietate (…) le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative”.

E dal momento che  il combinato disposto fra  Regio decreto 23 maggio 1924, n. 827 – Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato

(…)

Art 54.

Secondo la qualità e l’importanza dei contratti coloro che contraggono obbligazioni verso lo Stato debbono prestare reale e valida cauzione in numerario, od in titoli di Stato, o garantiti dello Stato, al valore di borsa.

Può accettarsi una cauzione costituita da fideiussione

e

l’art. 1 della L. 10 giugno 1982, n. 348 ha stabilito espressamente che:

“In tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico, questa può essere costituita in uno dei seguenti modi:

a) da reale e valida cauzione, ai sensi dell’articolo 54 del regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, e successive modificazioni;

b) da fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all’articolo 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375 (3), e successive modifiche ed integrazioni;

c) da polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente autorizzata all’esercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della Repubblica in regime di libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi”.

come da ultimissimo evidenziato dal Tar Lecce (sentenza numero 1387 del 6 giugno 2014) per il quale “Emerge pertanto da tale previsione normativa che la garanzia finanziaria in esame non deve necessariamente essere prestata mediante cauzione e/o fideiussione bancaria, potendo l’obbligato scegliere la stipula di apposita polizza assicurativa”.

Non senza dimenticarci che la disposizione di cui all’articolo 75 prevede che  le modalità di presentazione della garanzia siano a “scelta dell’offerente”.

Non si possono escludere le compagnie di assicurazioni dal novero dei fideiussori della garanzia provvisoria

Temo che questa tua nuova idea, vada contro i principi comunitari così come sottolineati nel primo considerando della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE ove si legge che:

“1)L’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza”.

 Mi rendo perfettamente conto che il problema delle polizze cauzioni in tutta la normativa degli appalti pubblici, rappresenta solo un  piccolo aspetto, però ti ricordo anche che, in quanto parte essenziale dell’offerta (da ultimo sentenza   numero  1424   del  23 maggio    2014 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania) senza la cauzione provvisoria l’impresa non può partecipare agli appalti …

Resto a tua disposizione nel caso di venisse il dubbio che questa nuova impostazione crei piu’ disagi che semplicità!