Tante le novità ma anche qualche dubbio sulle nuove fideiussioni tipo

C’è il rischio di un ritorno al passato: una fideiussione provvisoria non conforme al dm 31/2018 potrebbe indurre la Stazione appaltante ad escludere il concorrente

di Sonia Lazzini

ne parliamo qui:

WORKSHOP

Dopo tanto attendere, dal 25 aprile 2018, le garanzie fideiussorie per gli appalti pubblici hanno nuove modalità di presentazione e di escussione.

Il dm 38/2018 contiene infatti gli schemi tipo per le garanzie fideiussorie previste dagli articoli 35, 93, 103 e 104, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

C’è una prima ed importante osservazione relativamente al fatto che lavoro del Ministero non si conclude qui: mancano infatti da decidere schemi e schede per le altre polizze; attendiamo quindi le scelte del nuovo Governo.

Conseguentemente si è quindi creato un vuoto normativo perché il vecchio dm 123/2004 che è stato il faro legislativo per tutti questi anni, è andato in pensione; al suo posto, per ora, c’è l’esperienza del consulente assicurativo ad affiancare le stazioni appaltanti ed i partecipanti (specialmente negli appalti di lavori).

Molte le novità e forse anche qualche dubbio.

Andiamo con ordine.

Nel dm, all’articolo 1 – Oggetto e ambito di applicazione – si legge:

“A fini di semplificazione delle procedure, gli offerenti e gli appaltatori presentano alle Stazioni appaltanti le sole schede tecniche, contenute nell’«Allegato B – Schede Tecniche» al presente decreto, debitamente compilate e sottoscritte dal garante e dal contraente”.

Eravamo abituati che solo il possesso di un’idonea garanzia provvisoria potesse essere “autodichiarata”: ma ora sembra che anche la garanzia definitiva (quella appunto che deve essere presentata dall’aggiudicatario), abbia lo stesso regime di semplificazione.

Questa innovazione risulta confermata anche dalla lettura delle definizioni:

L’ «Offerente»è infattti l’operatore economico che presenta offerta mentre l’ «Aggiudicatario» è l’offerente al quale viene aggiudicato l’appalto o la concessione;

Quali le conseguenze?

Prima di tutto la firma del contraente (su l’obbligo di quella del garante non ci sono mai stati dubbi) della garanzia provvisoria in caso di Ati.

Andiamo a leggere nella definizione chi è il contraente:

il soggetto, obbligato principale, che stipula con il Garante la garanzia fideiussoria;

una recente sentenza – n. 712 del 6 aprile 2018 del Tar Catania – ci insegna che:

“nei casi di R.T.I occorre soltanto che la garanzia sia espressamente rilasciata in favore di tutte le componenti (mandataria e mandanti), a nulla rilevando che la polizza sia sottoscritta solo dalla mandataria, che sottoscrive, peraltro, in virtù dei poteri conferiti col contratto di mandato (Cons. St., Sez. V, 30 giugno 2011, n. 3924).
Nel caso di specie la garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria prodotta agli atti di gara è regolarmente intestata a favore del costituendo R.T.I. , che viene indicato come contraente.
Il fatto che il documento – oltre che dal soggetto che lo ha emesso sia stato sottoscritto solo dalla mandataria non può comportare l’esclusione della ricorrente principale. Peraltro lo stesso disciplinare di gara richiede che, nei casi di R.T.I., “la garanzia fideiussoria dovrà essere sottoscritta dal legale rappresentante della mandataria del R.T.I.”

A dire il vero, il Consiglio di Stato (decisione n. 276 del 17 gennaio 2018) si spinge oltre nel sancire che:

“Ciò rende infondato il rilievo circa la mancata indicazione della natura collettiva del consorzio nella cauzione prodotta, essendo sufficiente che sia stato indicato il Consorzio garantito, fermo restando la correttezza della motivazione dei primi giudici che sul punto ha evidenziato in ogni caso che si sarebbe trattato di un vizio regolarizzabile che giammai avrebbe potuto determinare l’esclusione dalla gara; ugualmente è a dirsi per la dedotta mancanza della firma del Consorzio contraente sulla cauzione, tanto più che tale sottoscrizione non è necessaria, non essendo il soggetto garantito parte necessaria del contratto di fideiussione (A.P. 4 ottobre 2005, n. 8)”.

Stando quindi alla giurisprudenza consolida , l’offerente non potrebbe essere escluso se si dimentica di firmare la fideiussione.

A questo punto, il condizionale è d’obbligo.

il dubbio infatti sorge: stante la disposizione del neo nato decreto ministeriale, la mancata sottoscrizione della scheda da parte dell’obbligato principale, sarà fonte di esclusione?

Due le tesi che si potrebbero prospettare ai nostri giudici:

la prima,tesi, indubbiamente molto formale, risulta sorretta dal fatto che il Consiglio di Stato considera che questo decreto abbia“ funzione normativa secondaria” (prevista dall’art. 103, comma 9 del codice dei contratti) porterebbe l’interprete ad affermare che la mancata sottoscrizione della scheda, comporti, obbligatoriamente, l’esclusione dalla procedura.

Questo a voler considerare che, per il principio della tassatività delle cause di esclusione ( di cui all’art 83, comma 8 del codice dei contratti):

“I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

In sostanza, ci potrebbe essere un ritorno al passato.

Se le disposizioni del decreto 31/2018 dovessero essere considerate “altre disposizioni di legge vigenti” allora.

ANCHE la circostanza che la garanzia provvisoria non sia adeguata al decreto stesso, potrebbe essere, FONTE DI ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA
senza alcuna possibilità di regolarizzazione postuma!

La seconda tesi, più sostanzialistica, si fonda sulla considerazione che la disciplina regolamentare deve collocarsi nei limiti fissati dalla base primaria fondante (rispetto della normativa primaria costituente il fondamento del potere regolamentare) e come tale non può derogare alla disposizione di cui all’articolo 93 del codice (considerata appunto norma primaria).

Nel senso che, se non prevista “a pena di esclusione” la presentazione della garanzia provvisoria, la sua mancanza o le sue irregolarità potranno essere sempre sanate attraverso l’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio.

come regolarsi quindi?

Per prima cosa, molta attenzione alle clausole della lex specialis di gara; secondariamente, in caso di dubbi, non esitare a richiedere chiarimenti alla Stazione appaltante.

ancora una considerazione sulle modalità di presentazione della garanzia definitiva:

leggiamo il comma 3 dell’articolo 103 del codice:

“La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante”.

A questo punto la norma va integrata non solo con “la mancata costituzione della garanzia definitiva”, ma anche con la mancata presentazione della scheda tecnica di cui al nostro dm 38/2018

Per tutto il resto appuntamento a

ROMA, 29 maggio 2018
MILANO, 30 maggio 2018
PADOVA, 31 maggio 2018