Escussione più leggera della garanzia provvisoria in caso di avvalimento

La ditta ausiliaria, priva dei requisiti partecipativi, può/deve essere sostituita.

Quali le conseguenze sull’evenutale possibilità di escussione della garanzia provvisoria?

Tra le tante considerazioni che si possono fare sul contenuto del Decreto Ministeriale 19 gennaio 2018, n. 31 (fideiussioni tipo ed entrato in vigore il 25 aprile 2018), merita particolare attenzione il problema della garanzia provvisoria in caso di avvalimento e della possibilità della sua escussione

PROSSIMO APPUNTAMENTO:

Nuovi schemi di contratti tipo per le garanzie fidejussorie negli appalti pubblici

29 maggio 2018, Roma – Ore 9.30 – 13.30

30 maggio 2018, Milano – Ore 9.30 – 13.30

31 maggio 2018, Padova – Ore 9.30 – 13.30

Di Sonia Lazzini

Per comprendere la portata innovativa di alcune disposizioni che andremo a commentare , appare fondamentale il seguente principio di diritto

“La conferma dell’esclusione travolge anche i rilievi proposti in via autonoma: l’accertamento del contestato inadempimento contributivo – secondo ormai consolidata giurisprudenza dalla quale il Collegio ancora una volta non ritiene di discostarsi -comporta in via automatica l’escussione della cauzione provvisoria costituita ai fini della partecipazione alla gara” (Tar Bari sentenza numero 670 del 9 maggio 2018).

Giova ricordare che l’avvalimento è istituto di derivazione comunitaria che, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, non tollera interpretazioni limitative volte a restringerne l’applicabilità, ad eccezione dei requisiti soggettivi inerenti alla moralità e all’onorabilità professionale a tutela della serietà ed affidabilità degli offerenti.

Prima di entrare nello specifico oggetto della garanzia provvisoria così come oggi imposto, si pone l’obbligo di alcune osservazioni:

  • L’impresa avvalente resta la controparte contrattuale della stazione appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria
  • infatti l’impresa concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto
  • l’avvalimento ha come oggetto i cd requisiti di ordine speciale ma ciò non toglie l’obbligo, anche per l’impresa ausiliaria, di essere in possesso dei requisiti cd morali (art 80 del nuovo codice dei contratti)
  • non è stato recepito il suggerimento del Consiglio di Stato di imporre, all’impresa ausiliaria stessa la prestazione di apposita garanzia
  • come da giurisprudenza consolidata, l’impresa ausiliaria non compare come “ditta obbligata” nella polizza provvisoria.

Veniamo dunque all’oggetto della garanzia così come riportato nel decreto del Ministero dello Sviluppo economico:

Il Garante si impegna nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della somma garantita indicata nella Scheda Tecnica, al pagamento degli importi dovuti dal Contraente per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla gara, indicata nella Scheda Tecnica, nonché al pagamento degli importi dovuti nei casi di escussione di cui all’art. 89, comma 1, quinto capoverso, del Codice.

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