Fantasiosa interpretazione della dicitura “impegno di un fideiussore”

di cui al comma 8 dell’articolo 93 del codice dei contratti

Un’impresa (né banca né compagnia né intermediario) si impegna, nei confronti del concorrente, a prestargli cauzione (contanti) in caso di aggiudicazione

a cura di Sonia Lazzini

La fattispecie sottoposta al Tar Roma (e decisa nella sentenza numero 5131 del 3 maggio 2017) merita di essere segnalata per l’indubbia fantasia di un partecipante.

Vediamo in breve i fatti.

Un concorrente viene escluso in quanto “non è presente la documentazione comprovante la costituzione di una garanzia sotto forma di cauzione o fideiussione provvisoria, ai sensi dell’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, né l’impegno di un fideiussore a costituire cauzione o fideiussione definitiva ai sensi degli artt. 103 e 104 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario.”

Avverso l’esclusione il ricorrente duce le seguenti motivazioni:

“violazione dell’art. 93 d.lgs. n. 50/2016, della lex specialis e, in particolare, dell’art. 10, lettera D, del disciplinare di gara, carente istruttoria ed errore nei presupposti, violazione per disapplicazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto la ricorrente s.r.l., pur non risultando agli atti di gara l’originale della quietanza del versamento della cauzione effettuato in contanti secondo quanto previsto dal bando di gara (documento evidentemente smarrito dalla stazione appaltante che neppure aveva attivato il soccorso istruttorio nonostante la previsione dell’art. 83, comma 9, del codice appalti), avrebbe comunque nei fatti adempiuto alla relativa prestazione della cauzione provvisoria pari al 2% del prezzo base fissato nel bando, secondo quanto documentato con atto allegato all’odierno ricorso;

3) violazione degli artt. 103, 93, comma 2, e 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, violazione dei principi di ragionevolezza e di equità, illogicità manifesta, arbitrarietà, in quanto la R_ Torrefazione s.r.l. – che aveva prestato dichiarazione di impegno «a rilasciare garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 103 del D.Lgs. 50/2016, qualora la società “ricorrente S.r.l.” risultasse aggiudicataria», pur non essendo abilitata in quanto né impresa bancaria né assicuratrice (uniche abilitate a tanto ex art. 93, comma 3, d.lgs. n. 50/2016) e, comunque, intendendo in realtà prestare cauzione in contanti o in titoli di Stato – era stata indotta in errore dall’espressa previsione dell’art. 10, lettera E, del disciplinare di gara il quale, nel prevedere il deposito a pena di esclusione, tra gli altri di un «impegno di un fideiussore, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 103 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., qualora l’offerente risultasse aggiudicatario», aveva omesso di indicare anche la facoltà concessa al sottoscrittore dell’impegno di prestare, in alternativa alla garanzia fideiussoria, idonea cauzione, come pure previsto dall’art. 103, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 che richiama, appunto, l’art. 93, comma 2, del citato d.lgs., omettendo altresì di attivare il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, cit.”

In pratica che cosa è avvenuto:

Dovendo comunque abbinare alla presentazione della garanzia provvisoria presentata in contanti, l’impegno di un fideiussore all’emissione della garanzia definitiva (che a sua volta da aprile 2016 puo’ essere presentata in contanti) in caso di aggiudicazione, questo concorrente chiede ad una ditta amica di fargli da fideiussore , impegnadosi a presentare in contanti in caso di aggiudicazione appunto garanzia definitiva.

Come appunto se la dicitura “impegno di un fideiussore” non fosse da riferirsi alle caratteristiche di cui al comma 3 dell’articolo 93 ma a qualunque fideiussore, vista la presentazione in contanti della successiva garanzia per l’esecuzione: GRANDI!

Sentendo ancora l’eco delle risate del giudice, la motivazione del rigetto del ricorso si basa sulle seguenti considerazioni: <<l’esclusione per cui è causa non può essere rimossa quantomeno per l’assorbente profilo preso in esame col terzo motivo di ricorso.

In particolare, sebbene l’art. 10, lettera E, del disciplinare di gara, nel prevedere i requisiti di ordine generale e di idoneità professionale, disponesse a pena d’esclusione il deposito dell’attestazione contenente l’impegno «di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 103 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., qualora l’offerente risultasse aggiudicatario», senza anche far riferimento alla possibilità di prestare la «garanzia definitiva» sotto forma di cauzione, per contanti o per titoli di credito (così come previsto dall’art. 93, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016), non può sostenersi che tale formulazione – asseritamente incompleta – abbia costituito la causa della rilevata induzione in errore dellaR_ Torrefazione s.r.l. nel prestare, in favore della ricorrente, un’inammissibile fideiussione (non avendo i necessari requisiti dell’impresa bancaria o assicurativa) in luogo della possibile cauzione per contanti o titoli di Stato.

Da un lato, infatti, non v’è dubbio che tale impresa abbia prestato il proprio impegno non per una cauzione ma per una fideiussione (come detto inammissibile per la mancanza del requisito soggettivo della dichiarante) e, dall’altro, non può ragionevolmente sostenersi l’assenza di un deficit informativo in punto di prestazione della «garanzia definitiva», tenuto conto che proprio la disposizione dell’art. 10, lettera E, del disciplinare richiamava espressamente l’art. 103 del d.lgs. n. 50/2016 il quale, al comma 1, chiaramente consente la prestazione, da parte dell’appaltatore, della detta garanzia «a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità dell’articolo 93, commi 2 e 3 (….)»; laddove l’art. 93, comma 2, prevede che «la cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato (…)».

Alla mancanza di un equivoco per mancanza di riferimenti in ordine al modo di prestazione della «garanzia definitiva», prevista a pena d’esclusione, consegue anche l’impossibilità di far ricorso al soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, tenuto conto che, nella specie, non si verte in un’ipotesi di mera irregolarità formale ovvero di incompletezza di dichiarazioni non essenziali.

Né infine può aver accesso in questo giudizio, a prescindere dalla sua condivisibilità, l’argomento, speso per la prima volta in camera di consiglio dalla ricorrente, secondo cui l’avvenuta prestazione di una cauzione provvisoria per contanti renderebbe superflua la prestazione anche della garanzia definitiva (argomento ex Tar Lombardia – Brescia, sentenza 5 luglio 2017, n. 933), tenuto conto che – al di là delle forme di proposizione – esso finirebbe comunque per integrare un nuovo motivo di ricorso non articolato per tempo dall’interessata.

Sulla scorta di tale assorbente motivazione (anche ad accogliere le ulteriori censure, infatti, il ricorso non potrebbe far conseguire alla ricorrente il bene della vita costituito dalla rimozione dell’esclusione dalla gara), l’impugnativa va respinta, in uno alla conseguenziale domanda risarcitoria”.

Per saperne di più:

https://www.assinews.it/04/2017/nuovi-obblighi-assicurativi-negli-appalti/660039491/