Illegittima esclusione dalla gara, dal giudice criteri di risarcimento

Sentenza del Consiglio di stato fa luce sulle voci e sulle modalità di calcolo
di Federico Unnia

Per la liquidazione del risarcimento del danno patito da un concorrente che sia stato illegittimamente escluso deve farsi riferimento alla c.d. condanna sui criteri prevista dall’art. 34, comma 4, cod. proc. amm., che stabilisce che in caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine. Calcolo che, stabilisce il Consiglio di stato, deve avvenire sulla base del principio che è risarcibile la voce di pregiudizio relativa alla perdita dell’utile, ovvero della lesione connessa, in via immediata e diretta, ai sensi dell’art. 1223 cc, alla mancata esecuzione dei lavori per cui è causa, la cui entità si presume correlata all’offerta presentata in gara, ovvero al margine positivo in essa incorporato, quale differenza tra costi e ribasso sulla base d’asta.
La somma così individuata deve maggiorarsi con la rivalutazione monetaria secondo l’indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall’Istat, che attualizza il danno al momento della sua liquidazione monetaria, e degli interessi fino alla data del soddisfo, nella misura del tasso legale.

Il Consiglio di stato (V Sez. 20/1/2021 n. 632) fa chiarezza sulle voci che debbono essere considerate in sede di calcolo del risarcimento del danno dovuto ad un concorrente illegittimamente escluso da una gara e che veda i lavori iniziati da parte del vincitore. Questo nel caso in cui non sia possibile decretare il subentro del concorrente escluso.

La vicenda riguardava una gara promossa dalla provincia di Potenza da cui era emersa, a carico di un’impresa partecipante, una annotazione sul casellario informatico Anac non dichiarata dalla società in sede di partecipazione alla procedura negoziata telematica. Veniva deciso l’annullamento della proposta di aggiudicazione già adottata in favore della società, l’esclusione della gara e l’aggiudicazione all’associazione temporanea di imprese.

L’esclusa impugnava i provvedimenti innanzi al Tar per la Basilicata, sostenendone l’illegittimità ma questi lo rigettava, sostenendo tra l’altro che «l’omessa dichiarazione da parte dell’operatore economico partecipante a una gara pubblica di una pregressa annotazione sul casellario informatico Anac priva la stazione appaltante del potere discrezionale di apprezzare la gravità o meno del sottostante illecito ai fini della valutazione della integrità e dell’affidabilità del concorrente e giustifica pertanto la sua espulsione dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), dlgs n. 50 del 2016 «. In primo luogo il Cds ha chiarito il rapporto tra le due annotazioni relative all’impresa aggiudicataria, stabilendo che «l’annotazione del 2017, non avendo assunto rilievo nelle impugnate determinazioni, è irrilevante anche nell’odierno giudizio, occorre verificare se l’omessa dichiarazione dell’annotazione Anac del 2009 poteva legittimare i provvedimenti impugnati nonostante la sua risalenza». Secondo i giudici di Palazzo Spada non possono essere considerati gli ulteriori utili, di carattere indiretto, pure percentualmente evidenziati dalla società nella perizia depositata, in quanto essi afferiscono a voci di costo che la medesima comunque sostiene a prescindere dall’esecuzione di commesse pubbliche, e per cui difetta quindi il rapporto di diretta causalità con l’illegittima aggiudicazione del servizio ad altra concorrente. Infine si può richiedere il cd danno curriculare, per il cui risarcimento è necessaria prova specifica e circostanziata.

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