Scontro a distanza fra Consiglio di Stato e Ania sulla natura delle polizze fideiussorie negli appalti pubblici

A cura di Sonia Lazzini

Il Supremo Giudice amministrativo non apprezza il contributo dell’Ania, come invece  prontamente accettato dall’esecutivo, alla messa a punto della nuova legislazione in tema di garanzie fideiussore da richiedere negli  appalti pubblici.

Si afferma infatti che: “vanno soppresse le parole ‘di natura accessoria’ (relativamente alle garanzie provvisorie, definitive ed extracosti)  in quanto non giustificate dalla disciplina delle garanzie, che vanno annoverate tra i contratti autonomi di garanzia, con clausola a prima richiesta e senza possibilità di opporre eccezioni”.

M non solo, continuano i giudici di Palazzo Spada:

“Con riguardo al procedimento di approvazione degli schemi di polizza-tipo  (…)

In ogni caso sembra opportuno che i soggetti privati siano sentiti, ma non siano parti di un accordo prodromico a un decreto ministeriale”.

Sabato 2 aprile 2016  è stato pubblicato il parere del Consiglio di Stato sulla bozza di decreto che rivoluzionerà il mondo degli appalti pubblici per i prossimi anni (per un commento più approfondito vai al sito www.appaltieassicurazioni.it)

Sono 228 pagine di fuoco; c’è da chiedersi come farà ora il Governo a porre rimedio!

Come noto, il provvedimento dovrà diventare efficace entro il 18 aprile 2016, data di scadenza di approvazione delle tre direttive comunitarie del 2014.

Attualmente i tempi sono  molto molto ristretti: forse sarebbe bastato attivarsi nel momento di emanazione dei testi comunitari e non usare , ora,  l’alibi del poco tempo a disposizione per celare errori e veri strafalcioni del testo licenziato dal Consiglio dei Ministri il 3 marzo scorso.

Basta leggere l’ebook appena pubblicato (http://appaltieassicurazioni.it/e-book-nuovo-codice-degli-appalti-pubblici-e-delle-concessioni/) per avere conferma di queste affermazioni, quanto meno in tema di garanzie fideiussione ed assicurazioni.

Ma veniamo ora a quanto scritto dal Supremo Giudice Amministrativo in tema di garanzie fideiussorie.

Prima però dobbiamo andare a leggere il documento che l’Ania, in data 29 gennaio 2016, ha indirizzato al Governo quale contributo per la messa appunto della bozza di decreto legislativo.

ANIA – Associazione Nazionale fra le Imprese Assicuratrici
Risposta alla Consultazione Appalti e Concessioni

Roma, 29 gennaio 2016

PROPOSTE PER IL RIASSETTO, LA REVISIONE E LA SEMPLIFICAZiONE DEI SISTEMI DI GARANZIA PER L’AGGIUDICAZIONE E L’ESECUZIONE DEGLI APPALTI PUBBLICI

(…)

La garanzia provvisoria (attuale art. 75 codice contratti pubblici) dovrebbe essere mantenuta, introducendo aggiustamenti in relazione alla definizione della complessiva disciplina normativa in parola (in tema ad esempio di rispetto dei C.d. protocolli di legalità presenti in alcuni bandi).

La garanzia definitiva (attuale art. 113 del Codice dei contratti pubblici) dovrebbe rimanere inalterata, anche se si potranno individuare correttivi alla disciplina, segnatamente in tema di svincolo progressivo in relazione allo stato di avanzamento dell’opera. In tale prospettiva sì auspica un intervento che chiarisca le modalità di applicazione degli svincoli progressivi anche per le garanzie inerenti i contratti di fornitura e/o d servizi.

L’esperienza della GGE – Garanzia Globale di Esecuzione – dovrà essere superata attraverso l’introduzione di una nuova forma di garanzia. Tale nuova forma di garanzia dovrà risultare comunque applicabile allo stesso perimetro di contratti e soglie economiche già previste per la GGE: vale a dire con riferimento agli appalti di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori di ammontare a base d’asta superiore a 75 milioni di euro, per gli affidamenti a contraente generale di qualunque a mmontare, e ave prevista dal bando o avviso di gara per gli appalti di sola esecuzione di ammontare a base d’asta superiore a 100 milioni di euro.

In ogni caso, per tutte le garanzie in parola va ribadita normativamente la natura accessoria o quantomeno il diritto del garante di agire in via di regresso nei confronti della stazione appaltante, il che è tra l’altro richiesto dalla normativa di vigilanza in materia assicurativa.

Dovrebbe essere chiarito in via normativa che il rilascio della garanzia aggiuntiva può essere effettuato in pool tra più garanti e che non vi sarà vincolo di solidarietà tra questi, per cui ciascun componente del pool potrà essere escusso solo per la sua quota-parte.

Ciò agevolerà l’esposizione delle imprese nei confronti dei singoli garanti e quindi favorirà anche l’accesso maggiore al credito da parte di queste. Tale soluzione dovrà avere il preventivo vaglio e condivisione della Banca d’ltalia e dell’IVASS.

(…)

Poiché a valle della decretazione di recepimento si procederà verosimilmente all’emanazione di un decreto ministeriale che recherà linee-guida in tema di applicazione della normativa appalti e concessioni, in quella sede dovrebbero elaborarsi uno o più schemi di contratto tipo delle garanzie in parola, utili a standardizzare le prassi contrattuali in tutti i settori e per tutti i beneficiari pubblici o di estrazione pubblica.

In tali schemi dovrebbe peraltro prevedersi la possibilità per il garante di nominare un suo delegato allo scopo di compiere ispezioni e controlli tecnici sulla realizzazione dell’opera anche al fine di anticipare eventuali patologie che si riverberino sulla garanzia/garanzie in parola.

OSSERVAZIONE

ad onor del vero …

regolamento n. 29 del 16 marzo 2009 _regolamento concernente le istruzioni applicative sulla classificazione dei rischi all’interno dei rami di assicurazione ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 – codice delle assicurazioni private.

Art. 13

(Polizze fideiussorie “a prima richiesta”)

  1. Fermo restando il divieto di cui all’articolo 4, comma 2, sono classificate nel ramo 15. Cauzione le garanzie fideiussorie che prevedono clausole di pagamento a “prima richiesta” o con diciture simili, a condizione che le disposizioni contrattuali contengano espressamente anche il diritto di rivalsa dell’impresa nei confronti del contraente debitore.

Al di là di questo piccolo particolare, il Governo, nella bozza di decreto del 3 marzo us, ha fatto proprie le osservazioni dell’Ania ed infatti in tutti e tre gli articoli (art 93 sulla garanzia provvisoria, art 103 sulla definitiva e art 104 sulla extra costi) viene evidenziata l’obbligo di considerare ACCESSORIE le relative fideiussioni

Viene inoltre previsto, con esclusione della garanzia provvisoria che:

per la fideiussione definitiva:

“Le fideiussioni devono essere conformi allo schema tipo approvato con decreto del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e previamente concordato con le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze.” 

mentre per l’extra costi:

“Gli schemi di polizza-tipo concernenti le garanzie fideiussorie di cui al comma 1, preventivamente concordati con le banche e le imprese assicurative o loro rappresentanze che devono assumersi questi rischi, sono approvati con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti”.

Ma non solo_La proposta governativa è andata oltre, si legge infatti nell’articolo 104:

“13. Le garanzie di cui al presente articolo e agli articoli 93 e 103 prevedono la rivalsa verso il contraente e il diritto di regresso verso la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore per l’eventuale indebito arricchimento e possono essere rilasciate congiuntamente da più garanti senza determinare tra essi vincoli di solidarietà nei confronti della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore, i quali in caso di escussione dovranno procedere pro-quota nei confronti dei singoli garanti. I garanti designano un mandatario o un delegatario per i rapporti con la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore.”

Fatta questa obbligatoria premessa, vediamo il parere del  Consiglio di Stato

Consiglio di Stato
Adunanza della Commissione speciale del 21 marzo 2016
Parere numero 855 dell’1 aprile 2016

OGGETTO:

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Ufficio legislativo.

Schema di decreto legislativo recante “Codice degi appalti pubblici e dei contratti di concessione”, ai sensi dell’articolo 1, comma 3, della legge 28gennaio 2016, n.11;

(…)

ARTICOLO 93 (GARANZIE PER LA PARTECIPAZIONE ALLA PROCEDURA)

(…)

Sotto il profilo formale:

– al comma 1 dell’art. 93 (così come anche all’art. 103, comma 1), vanno soppresse le parole “di natura accessoria,”, in quanto non giustificate dalla disciplina delle garanzie, che vanno annoverate tra i contratti autonomi di garanzia, con clausola a prima richiesta e senza possibilità di opporre eccezioni.

Bozza di decreto  Art. 93_(Garanzie per la partecipazione alla procedura)

1.L’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria di natura accessoria, denominata “garanzia provvisoria”

(…)

ARTICOLO 103 (GARANZIE PER L’ESECUZIONE)

L’art. 103 sostituisce l’art. 113 del previgente codice appalti, lasciando invariata l’entità della garanzia fideiussoria e senza innovare la disciplina sotto il profilo sostanziale.

E’ opportuna una maggiore chiarezza e precisione della terminologia, utilizzandosi indistintamente le formule “cauzione” e “garanzia fideiussoria”, senza precisarne il significato. (vedi nostro ebook!).

Sotto il profilo sistematico, si prende atto della circostanza che la disposizione in esame accorpa, in unico contesto, diversi articoli del vigente codice e del vigente regolamento n. 207/2010. Tanto la legificazione di norme regolamentari, quanto la creazione di lunghi articoli non è coerente con il principio di semplificazione normativa previsto dalla legge delega e rende difficile la lettura per le stazioni appaltanti e per gli operatori economici. (vedi nostro ebook!).

Valuterà il Governo se sia opportuno re-introdurre la dimidiazione dell’importo della cauzione definitiva in presenza della certificazione di qualità aziendale (si tratta di riduzione che il previgente codice riferiva sia alla cauzione provvisoria che a quella definitiva, mentre l’articolato in esame riferisce al solo caso della cauzione provvisoria (vedi nostro ebook!).

Con riguardo al procedimento di approvazione degli schemi di polizza-tipo previsto dal comma 9 si suggerisce di chiarire:

  1. a) quali siano i soggetti del previo accordo sui contenuti degli schemi (imprese bancarie e assicurative; operatori economici nel settore dei lavori);
  2. b) quali soggetti pubblici partecipino al procedimento (ANAC, Banca d’Italia, IVASS);
  3. c) quale livello di coinvolgimento debba esser attribuito al MEF, in considerazione dell’incidenza sul settore bancario e finanziario.

In ogni caso sembra opportuno che i soggetti privati siano sentiti, ma non siano parti di un accordo prodromico a un decreto ministeriale.

ARTICOLO 104 (GARANZIE PER L’ESECUZIONE DI LAVORI DI PARTICOLARE VALORE

L’art. 104 detta una specifica disciplina delle garanzie per gli affidamenti a un contraente generale e per gli appalti di lavori di valore superiore a cento milioni di euro.

La sua ratio è quello di sostituire la precedente disciplina della garanzia globale dell’esecuzione.

(…)

Sotto il profilo sistematico, si rileva il mancato coordinamento tra l’art. 103 e l’art. 104, che determina numerose interferenze e sovrapposizioni (vedi nostro ebook)

(…)

Si consiglia, comunque, una revisione del testo, eliminando le ripetizioni e le sovrapposizioni (per esempio: comma 1, ultimo periodo

(…)

Si consiglia, poi, di verificare se va mantenuta l’espressione prescelta (garanzia “extra costi”), che non risulta soddisfacente, considerando l’ampiezza testuale della formula (riferibile, astrattamente, ad ogni costo aggiuntivo sopportato dalla stazione appaltante), ma non coincidente con l’oggetto della garanzia. Sarebbe preferibile un’espressione più semplice e inequivoca, quale “garanzia per la risoluzione”.

Con riguardo al procedimento di approvazione degli schemi di polizza-tipo previsto dal comma 12, si suggerisce di chiarire:

  1. a) quali siano i soggetti del previo accordo sui contenuti degli schemi (imprese bancarie e assicurative; operatori economici nel settore dei lavori);
  2. b) quali soggetti pubblici partecipino al procedimento (ANAC, Banca d’Italia, IVASS);
  3. c) quale livello di coinvolgimento debba esser attribuito al MEF, in considerazione dell’incidenza sul settore bancario e finanziario.

In ogni caso sembra opportuno che i soggetti privati siano sentiti, ma non siano parti di un accordo prodromico a un decreto ministeriale.