Danni da concorrenza violata

I consumatori adesso possono presentare il conto
di Antonio Ciccia Messina

I consumatori possono presentare il conto dei danni da violazione della concorrenza. Ora hanno più possibilità di destreggiarsi nei meandri del processo civile. I presupposti sono scritti nel decreto legislativo n. 3/2017, sul risarcimento da violazioni della concorrenza, attuativo della direttiva Ue 2014/104, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 15 del 19 gennaio 2017.

Il problema principale dei danni antitrust è la prova della responsabilità. Di regola il danneggiato deve provare il fatto illecito e che è conseguenza della condotta dell’impresa.

Ma con il decreto in commento il danneggiato ha uno scivolo: può contare sull’iniziativa del giudice e sui provvedimenti del Garante antitrust. E il giudice si può rivolgere all’Antitrust anche per quantificare il danno. Di diretto interesse dei consumatori è il fatto che le nuove regole si applicano anche per le class-action.

Vediamo che cosa cambia con il decreto 3/2017, che stabilisce un principio faro: il diritto al risarcimento del danno da violazione della concorrenza deve essere pieno ed effettivo e il danneggiato non è necessariamente il consumatore, ma anche una società o un’associazione.

LE PROVE

IN GIUDIZIO

Le novità sono parecchie. Fra tutte emerge il fatto che il danneggiato potrà essere aiutato a raggiungere la prova del fatto illecito e del danno.

La regola del processo civile mette a carico del danneggiato la prova: se non riesce a dimostrare di avere subito un danno e se non riesce a collegare il danno a una condotta dell’impresa, allora perderà la causa.

Raggiungere la prova può essere molto difficile: ad esempio non c’è il possesso di documenti fondamentali.

Il decreto interviene su questo specifico punto, dando al giudice un potere in più.

Il giudice potrà ordinare che le carte necessarie siano depositate in tribunale e potrà ordinarlo alla stessa impresa, citata in giudizio, oppure a un terzo soggetto.

E a proposito di carte necessarie va sottolineata un’altra novità: l’ordine di esibizione può riguardare anche «categorie» di documenti.

Quindi non è necessario indicare tutti gli estremi del documento, essendo sufficiente tratteggiare le caratteristiche del documento.

Bisogna dire che le novità hanno un che di dirompente rispetto ai principi generali del processo civile, ma si possono comunque inquadrare nell’ambito della disciplina costituzionale del diritto di difesa e delle regole generali dell’onere della prova (che consente alcune graduazioni).

Quindi il danneggiato, magari il promotore di una class action, chiede al giudice di ordinare all’impresa coinvolta di portare uno o più documenti specifici o una categoria di documenti. Così quel consumatore e tutta la classe potranno avvantaggiarsi, contando di poter vincere la causa.

Beninteso le regole non sono riservate ai consumatori, ma a tutto (anche imprese) danneggiate da una violazione della corrispondenza.

LA RISERVATEZZA

AZIENDALE

Un problema derivante dal potere del giudice di ordinare d’ufficio l’acquisizione documentale è come regolarsi se le carte contengono notizie aziendali che è meglio non svelare alla concorrenza.

Sarebbe paradossale se una causa fosse l’occasione per perdere know-how aziendale o per dover sopportare la divulgazione dei propri progetti d’impresa.

Il decreto ci mette una toppa, dando al giudice un altro potere: disporre specifiche misure di tutela tra le quali l’obbligo del segreto, la possibilità di non rendere visibili le parti riservate di un documento, la conduzione di audizioni a porte chiuse, la limitazione del numero di persone autorizzate a prendere visione delle prove, il conferimento ad esperti dell’incarico di redigere sintesi delle informazioni in forma aggregata o in altra forma non riservata.

I PROVVEDIMENTI

ANTITRUST

Una pronuncia del Garante antitrust vale anche per provare la natura della violazione e la sua portata materiale, personale, temporale e territoriale, ma non il nesso di causalità e l’esistenza del danno.

Il giudice potrà ordinare anche l’esibizione di prove contenute nel fascicolo del procedimento di un’autorità antitrust.

Queste prove possono essere usate dalle parti nell’azione per il risarcimento del danno solo dalla parte che le ha ottenute o dal suo successore nel diritto.

SANZIONI

Scattano sanzioni pecuniarie, fino a 150 mila euro, se ci si rifiuta l’esibizione o se si distruggono i documenti o se si viola la riservatezza o si usa le prove oltre i casi in cui è consentito. La sanzione colpisce sia le società sia i rappresentati legali. Nel processo per il risarcimento il comportamento ostruzionistico è la base della valutazione del giudice di ritenere provato il fatto.

QUANTIFICAZIONE

DEL DANNO

Un nodo dei processi per danni è la quantificazione. Questo soprattutto per le class action caratterizzate dal fatto che una collettività molto numerosa di persone subisce ciascuna un danno di importo piccolo, per chiedere il risarcimento del quale, magari, nemmeno agisce.

Il rimedio del decreto legislativo non è tanto nel richiamo alle regole del codice civile (ad esempio una valutazione d’equità), quanto nel fatto che si fissa in alcuni casi un’inversione dell’onere della prova: l’esistenza del danno causato da una violazione del diritto alla concorrenza consistente in un cartello si presume, salva prova contraria dell’autore della violazione.

Altra novità è la possibilità per il giudice di chiedere l’assistenza all’autorità garante della concorrenza formulando specifiche richieste sugli orientamenti, che riguardano la quantificazione del danno.

In ogni caso l’obbligo del risarcimento deve parametrarsi al danno effettivamente subito dalla vittima dell’illecito, che non deve ricevere né più né meno di quanto necessario a rimuovere gli effetti economici negativi dell’illecito: non sono ammessi danni punitivi o sovracompensazioni.

PMI

Il decreto legislativo norme a favore delle pmi, di cui viene limitata la responsabilità in solido: vale solo nei confronti dei propri acquirenti diretti e indiretti e no di terzi.

PASSING ON

Il decreto concede all’impresa di provare che il sovrapprezzo da violazione della concorrenza è stato trasferito in tutto o in parte: l’impresa, quindi, può contrastare l’azione di risarcimento quando il danneggiato abbia traslato il danno antitrust ai propri clienti e se riesce a provare che il danneggiato ha effettivamente trasferito l’intero danno al livello sottostante.

Dall’altro lato la normativa consente all’acquirente indiretto di agire per il risarcimento del danno contro il responsabile della violazione collocato all’origine della catena.

TRIBUNALI

SPECIALIZZATI

Le controversie da risarcimento del danno antitrust sono concentrate presso i tribunali per le imprese di Milano, Roma e Napoli.

Le disposizioni procedurali non si applicano ai giudizi di risarcimento del danno da violazione del diritto della concorrenza promossi anteriormente al 26 dicembre 2014.

CONCILIAZIONI

Il decreto cerca, però, di tenere le parti lontani dai tribunali, incentivando il ricorso alle transazioni stragiudiziali, l’arbitrato, la mediazione o la conciliazione. Il giudice ha la possibilità di sospendere sino a due anni il processo quando le parti hanno fatto ricorso ad una procedura di composizione consensuale della controversia. Il risarcimento effettuato dall’autore della violazione a seguito di una procedura di composizione consensuale della controversia può essere scontato dalle sanzioni in un eventuale procedimento sanzionatorio di competenza dell’Antitrust.

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