Illegittima l’esclusione per cauzione inferiore a quanto richiesto

Cauzioni

Anche per il Consiglio di Stato è illegittima l’esclusione dalla gara dell’appellata per aver presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto

Autore: Sonia Lazzini
ASSINEWS 229: marzo 2012

La novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara.

L’Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto e, in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.

Sulla lotta fra par condicio e massima partecipazione possibile, abbiamo già detto!
Resta un grosso dubbio:
e se un’impresa, apposta per alterare la propria offerta, sin da subito presenta una cauzione che, garantendo la metà, costa anche la metà? Certo per i piccoli appalti, o per gli appalti da affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, forse il problema non si porrà, ma staremo a vedere quali saranno le catastrofiche con seguenze dell’applicazione di questa – suppur giusta – norma.

Ora, poiché nelle ultime settimane (non più mesi né anni) stiamo assistendo ad una continua rivisitazione del codice dei contratti – tra l’altro a livello europeo – “da parte dei membri del Consiglio si ha l’intenzione di trovare un accordo sulla semplificazione delle norme in materia di appalti pubblici entro la fine dell’anno e di esaminare celermente le proposte della Commissione su una fase pilota per l’utilizzo delle “obbligazioni di progetto” al fine di stimolare il finanziamento privato dei principali progetti infrastrutturali” (tratto da Dichiarazione dei membri del consiglio europeo 30 gennaio 2012; verso un risanamento favorevole alla crescita e una crescita favorevole alla creazione di posti di lavoro).
Allora perché non si inserisce una semplice modifica, all’articolo 75, rendendo legittima l’esclusione in caso di cauzione o fideiussione presentata in difformità alle norme dell’INTERO articolo stesso? Basterebbe infatti far cominciare il comma 1 con la nota dicitura, “a pena di esclusione”; così facendo si eviterebbero veramente le future controversie.

Era il 7 settembre del 2011: il Tar Veneto ( sentenza numero 1376 del successivo 13 settembre), per la prima volta, in applicazione al principio della tassatività delle cause di esclusione, entrato in vigore il 14 maggio precedente – per lo stupore di tutti gli operatori – ci insegna che una cauzione di importo inferiore a quanto richiesto NON È PIÙ legittima causa di esclusione.
I giudici veneti così infatti si pronunciavano:

“Considerato
– che l’art. 46, comma 1-bis del DLgs n. 163/2006, aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. “d” del DL n. 70/2011, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, tra le quali non rientra la prestazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario;
– che nel caso di specie – ove peraltro la cauzione era incompleta, non già assente – l’odierna ricorrente non poteva essere automaticamente estromessa dalla gara, ma doveva essere previamente invitata ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto;
– che, ciò stante, va accolto il ricorso (per motivi aggiunti) dd. 21 luglio 2011 e, conseguentemente, annullato l’impugnato provvedimento 19.7.2011 n. 344409 di esclusione della ricorrente dal prosieguo della gara d’appalto”.

Ovviamente la sentenza veniva commentata in tutti i siti specializzati.

2 dicembre 2011. Il Supremo giudice amministrativo (decisione numero 493 pubblicata l’1 febbraio 2012) conferma la tesi dei giudici di primo grado:

“Nel merito, è illegittima l’esclusione dalla gara dell’appellata per aver presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto per poter concorrere all’assegnazione di più lotti”.

Queste le motivazioni del Supremo giudice amministrativo:

“L’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall’articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. L’art. 75, 1° e 6° comma, cod. contr., prescrive l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario.
La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l’8°comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta.
L’interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicché sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746).
Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (TAR Liguria 22.9.2011 n. 1396)”.

La disposizione dell’art. 75, comma 6, cod. contratti, va, dunque, intesa nel senso indicato dal giudice di primo grado, ovvero nel senso che l’Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.

Si legga anche il commento alla sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 pronunciata dal Tar Liguria, Genova:
“Le irregolarità nella presentazione della cauzione provvisoria, dopo il 14 maggio 2011, sono sanabili”.
Dopo il Tar Veneto, anche in Liguria i giudici amministrativi fanno riammettere un’impresa esclusa dalla Stazione appaltante per “colpa” della cauzione provvisoria.
Mentre non vi è alcun dubbio che la mancata presentazione della cauzione provvisoria sia, legittima, causa di esclusione, sembra che i nostri giudici, in applicazione del neo nato comma 1 bis dell’articolo 46 del codice dei contratti, siano di diverso avviso per quanto concerne le “mancanze” della garanzia stessa

Prima il Tar Veneto – sentenza numero 1376 del 13 settembre 2011 – e ora il Tar Liguria – sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 – si trovano d’accordo nell’affermare che, tra le tassative cause di esclusione, non vi è spazio per errate presentazioni della cauzione provvisoria.

Di conseguenza, nelle due fattispecie sottoposte ai giudici amministrativi, le Stazioni appaltanti dovranno riammettere le imprese illegittimamente escluse. In entrambe le situazioni si è trattato di un problema di importo della cauzione provvisoria (e non di clausole mancanti o di altre diversità rispetto alle prescrizioni di legge).
La sinteticità della sentenza veneta non ci permette di saperne di più, mentre sul caso genovese, qualche osservazione ci sembra opportuna.
La ricorrente ha allegato una polizza fideiussoria che teneva la p.a. indenne solo per il cinquanta per cento dell’importo fissato nel bando, senza che fosse stata provata compiutamente la sussistenza della condizione richiesta.
Fino al 14 maggio era palese la legittimità dell’esclusione. Ora non più.
Infatti, ci insegnano i giudici genovesi “La formulazione della novella – comma 1 bis dell’articolo 46 – non è chiarissima, ma sembra sottendere la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi”.

Ne deriva che il motivo per cui la società in questione è stata esclusa dall’esperimento non sembra rientrare nell’elenco introdotto dal legislatore, sì che la domanda va accolta, dovendosi annullare l’esclusione e tutti gli atti ad essa conseguenti.

La domanda è la seguente: che ne sarà della par condicio?
Nel senso che, specialmente per appalti di una certa importanza e da aggiudicarsi al prezzo più basso, è ovvio che risulta avvantaggiata la partecipante che ha speso meno per la cauzione provvisoria.
Questo minor costo ha sicuramente influito sulla determinazione dell’offerta economica.
Permettere di integrare l’importo in garanzia, significa inosservanza del principio di concorrenza e di par condicio; e tale situazione, invece di alleggerire il carico dei nostri Tar, sarà sicuramente fonte di ulteriori controversie.
Per non tacer dell’eventualità che l’errore nella presentazione della cauzione provvisoria provenga da mancata indicazione di alcune obbligatorie clausole. Ancora una volta il legislatore ha perso l’occasione per dimostrare la propria lungimiranza nel scrivere alcuni divieti negli appalti pubblici.