Onere della prova in chiaro

Pagina a cura di Michele Sprovieri e Ilaria Giove*

Interpretazione estensiva della legge Gelli, criteri di riparto dell’onere probatorio sulla causa non imputabile tra ospedale e medico, consenso e danno.
Sono i macrotemi che la Corte di cassazione ha affrontato nelle dieci sentenze «di San Martino», le quali, pur non innovando riguardo ai temi trattati, rappresentano per gli operatori una pietra miliare, racchiudendo in una sorta di decalogo gli aspetti più delicati della responsabilità sanitaria: l’efficacia temporale delle nuove disposizioni, i presupposti delle reciproche responsabilità di medico e strutture sanitarie, l’obbligo del consenso informato, le varie tipologie di danno.
Non retroattività, interpretazione estensiva. In generale, è vero che non è possibile l’applicazione retroattiva della normativa (specie quella sulla responsabilità extracontrattuale del medico) perché determinerebbe una riduzione del termine utile alla proposizione dell’azione per l’accertamento della responsabilità (da dieci a cinque anni) e l’inversione dell’onere della prova in favore del medico e a discapito del danneggiato (così in Cass. n. 2899/19). Tuttavia, una diversa soluzione interpretativa è stata prevista nel senso della retroattività del criterio liquidativo del danno lieve di cui agli artt. 138 e 139 del Codice delle assicurazioni, criterio richiamato dal decreto Balduzzi prima e dalla Legge Gelli poi: in entrambi i casi non v’è stata sostituzione di precedente normativa, né modifica degli elementi costitutivi della fattispecie legale della responsabilità civile (Cass. n. 2899/19, recentemente già confermata da Cass. n. 115/20).
Responsabilità della struttura e del medico. Nesso causale. Riparto dell’onere. La Corte di cassazione è lineare nella conferma dell’orientamento secondo cui è onere del paziente danneggiato dare prova del preciso nesso di derivazione causale tra il fatto commissivo o omissivo riferito alla struttura e l’insorgenza del danno, restando a carico dei sanitari la compiuta prova della causa non imputabile per l’omessa o inesatta prestazione resa. Il principio è analizzato in Cass. n. 28991/19, che nell’individuare i criteri per l’assolvimento dell’onere probatorio a carico di ognuno evidenzia che, se resta ignota la causa del danno, la conseguenza andrà a discapito del danneggiato; così come il fatto impeditivo della corretta prestazione rimasto ignoto determinerà l’esito sfavorevole per struttura e medico. Il giudizio controfattuale sul possibile esito della prestazione professionale omessa ha il suo presupposto nella prova del nesso causale da parte del danneggiato, senza il quale non ha ragione di sussistere.
La distinzione netta di una diversa ripartizione dell’onere probatorio (tra danneggiato e struttura) è ribadita in Cass. n. 2899/19; il ricorso alla regola delle conseguenze del fatto rimasto ignoto all’esito della prova del nesso causale (sfavorevole per danneggiato o struttura/professionista, a seconda dei casi) è residuale e limitata ai soli casi in cui non sussistano elementi idonei all’accertamento istruttorio.
Nelle ipotesi di corresponsabilità tra struttura e operatore sanitario nei casi di danni da malpractice e per quanto riguarda il riparto di corresponsabilità successivo al pagamento da parte della prima, non è più consentita una graduazione di colpa tra i soggetti (se non nel caso eccezionale di condotta del medico che recide il nesso causale con l’obbligazione della struttura), non potendo più gravare, nella successiva azione di regresso, sul medico per l’intero (Cass. n. 2898/19).
Informazione, consenso e prova. Con sentenza n. 28985/19 la Corte di Cassazione ha inteso dare continuità alle precedenti pronunce in tema di «consenso informato», ribadendo che la violazione da parte del medico del dovere di informare il paziente ha carattere plurioffensivo, potendo cagionare sia un danno alla salute quando sia ragionevole ritenere che il paziente, se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all’intervento; sia un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione se, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale o non, diverso dalla lesione del diritto alla salute.
La prova del nesso causale tra volontà violata e danno da omessa informativa non può che ricadere sul paziente perché: i) il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto al medico; ii) per il principio della c.d. «vicinanza della prova»; iii) la scelta del paziente di rifiutare l’intervento ritenuto necessario dal medico costituisce una eventualità non corrispondente all’id quod plerumque accidit. Spetta al medico provare di avere fornito una adeguata informazione al fine di ottenere un valido consenso al trattamento sanitario; in caso di sua omissione la prova della relazione intercorrente tra evento (vizio del consenso) e danno (lesione di un diritto patrimoniale o non patrimoniale) non è automatica, ma spetta al paziente.
Le tipologie di danno. La Corte di cassazione fissa definitivamente i criteri per la liquidazione del danno da perdita del rapporto parentale: precisa che una tale liquidazione al congiunto non può coesistere con la individuazione di un ulteriore danno morale (analogamente all’ipotesi di richiesta di danno biologico e dinamico relazionale). Viceversa possono coesistere come diverse voci quello biologico e il danno di diversa natura, il dinamico relazionale e il morale. La risarcibilità del danno tanatologico iure hereditatis al congiunto resta esclusa in quanto duplicazione del danno morale, mentre viene confermato il risarcimento del danno biologico terminale (Cass. n. 28989/19).
Inoltre la Cassazione circoscrive l’ambito di applicazione della c.d. perdita di chances al caso in cui la condotta nel sanitario abbia cagionato un evento di danno incerto, precisando altresì la distinzione dalle affini figure del danno biologico, danno da perdita anticipata della vita e da sua peggior qualità e, infine, danno al diritto di autodeterminazione (Cass. n. 28993/19).
La Corte detta poi i criteri da applicare nella liquidazione del «danno differenziale» da aggravamento (Cass. nn. 28986 e 28990/19), ove l’inadempimento professionale costituisca concausa di lesioni su di un paziente con cattivo stato di salute pregresso.
Potranno distinguersi, allora, lesioni come concorrenti (se la disfunzionalità interessa lo stesso organo) o coesistenti (se destinate a interessare organi diversi): in tale e ultimo caso la nuova invalidità è indipendente rispetto al precedente stato di salute e la sua quantificazione andrà effettuata senza tenere conto dello stato pregresso. Ove invece vi sia peggioramento (con incremento della disfunzionalità preesistente; caso di concorrenza ad es. su organo già compromesso) la valutazione riguarderà un grado ulteriore e maggiore di invalidità che si andrà ad aggiungere, per la sua quantificazione, alla preesistente, da sottrarre poi nella liquidazione «differenziale» da parte del giudice.
Nella panoramica delle peculiarità liquidative del danno alla persona, si inserisce poi la pronuncia n. 28988/19, in cui la Suprema Corte si pronuncia con riferimento a un danno alla salute determinato nel nascituro al momento del parto quale conseguenza di errate manovre ostetriche. La misura del risarcimento prevista dalla legge o dal criterio uniforme adottato dai giudici di merito costituisce già lo standard risarcitorio, suscettibile di una variazione in aumento solo a condizione del ricorrere di conseguenze invalidanti del tutto peculiari.
Viene trattato pure il tema della personalizzazione del danno, ribadendo che le conseguenze dannose indefettibili di un danno espresso in misura percentuale incidente sulla complessiva validità del soggetto, di qualsiasi entità (e, aggiungiamo, tanto più nelle macrolesioni) sono già valorizzate da tale indicazione percentuale e corrispondono al valore monetario di riferimento. La duplicazione risarcitoria va quindi scongiurata personalizzando detto importo solo ed esclusivamente nel caso in cui ricorrano circostanze eccezionali.
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