I due paradossi della garanzia provvisoria

Poichè la garanzia provvisoria non è imposta “a pena di esclusione” non si può venir esclusi se la stessa non viene presentata; le sue irregolarità inoltre devono essere sanate attraverso il soccorso istruttorio.

Di contro un’ultimissima decisione del Consiglio di Stato afferma che l’esclusione è obbligatoria se manca l’impegno ad emettere la garanzia definitiva.

Ora, poiché le micro, piccole e medie imprese sono esonerate dalla presentazione di detto impegno (da maggio 20179 , solo le imprese grandi potranno essere escluse per mancanza della garanzia provvisoria.

Di Sonia Lazzini

Il Consiglio di Stato con la decisione numero 721 del 5 febbraio 2018 non ha dubbi:

indipendentemente da come sia stata costituita la garanzia provvisoria, occorre sempre l’intervento di un fideiussore che si impegni al rilascio della cauzione definitiva.

Ma non solo.

La tesi dell’appellante secondo cui l’impegno del fideiussore a costituire la garanzia definitiva occorrerebbe solo nel caso in cui la garanzia provvisoria sia stata rilasciata mediante fideiussione non trova, quindi, riscontro nelle norme di gara e di legge.

Né la mancata allegazione all’offerta dell’impegno a costituire la garanzia definitiva può ritenersi sanata dal rilascio di quest’ultima intervenuto a valle dell’aggiudicazione, trattandosi di adempimento pacificamente occorrente ai fini della partecipazione alla gara.

Ma il supremo giudice amministrativo non si ferma qui:

Col secondo motivo l’appellante deduce che in ogni caso il giudice di prime cure avrebbe errato a ritenere la mancanza non sanabile attraverso il soccorso istruttorio, se del caso anche nella forma del soccorso istruttorio processuale.

La doglianza è infondata.

Al riguardo è sufficiente rilevare che il soccorso istruttorio non è utilizzabile per sanare l’inosservanza di adempimenti procedimentali o l’omessa produzione di documenti richiesti ai fini della partecipazione alla gara.

L’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 limita, infatti, il ricorso all’istituto in questione alle ipotesi di carenze riguardanti “qualsiasi elemento formale della domanda”.

I dubbi restano…

Per il testo integrale della decisione

Consiglio di Stato: non è applicabile il soccorso istruttorio se manca l’impegno ad emettere la garanzia definitiva

prossimo appuntamento

I due paradossi della garanzia provvisoria

I due paradossi della garanzia provvisoria
Quali sono le irregolarità sempre sanabili?

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