Il nuovo codice degli appalti più ombre che luci

APPALTI & ASSICURAZIONI

Autore: Gerardo Marrese
ASSINEWS 282 – gennaio 2017


TERZA PARTE

L’assicurazione del rischio della decennale postuma indennitaria, già disponibile sul mercato italiano, soltanto con l’avvento della legge Merloni, ha avuto un impulso significativo, anche se i problemi sono ancora in gran parte irrisolti. Non sembra pertinente fare riferimento al caso francese dove con la legge Spinetta, a seguito di disastrose speculazioni edilizie, si è resa obbligatoria l’assicurazione degli immobili civili con il ricorso ad un sistema di certificazione in corso d’opera del Bureau Veritas (o altro soggetto certificatore come la Socotec), ma con andamenti negativi che hanno costretto molti assicuratori a ridurre drasticamente la loro operatività, anche per il modesto livello delle franchigie previsto. L’obbiettivo della legge Spinetta, al di là del contenimento delle speculazioni, ha assunto nel tempo una vera e propria funzione protezionistica del mercato francese rendendo praticamente impossibile alle imprese europee di assolvere gli oneri imposti dalla legge e, quindi, di fatto, costrette – per potere operare – a formare società francesi.

In questa situazione gli assicuratori italiani, dinanzi agli obblighi imposti ai costruttori dalla nuova legge, si sono trovati ad operare in un mercato asfittico, con esperienze poco significative e dati statistici irrilevanti per cui hanno scelto, di comune accordo con il legislatore, un basso profilo delle coperture offerte. Certamente la Merloni ha rappresentato una vera sfida, essendo l’unico caso di legge che impone l’assicurazione di tutti i lavori pubblici, non di soli edifici ma di tutte le opere di ingegneria civile.

In una situazione analoga per il rischio dell’inquinamento, dopo il caso dell’ICMESA, senza gli obblighi imposti dalla UE, gli assicuratori italiani ebbero l’intelligenza e la capacità di affrontare il problema e di risolverlo autonomamente e brillantemente costituendo il pool per la RC Inquinamento, che mise in condizioni il mercato di fare l’esperienza necessaria e di essere modello anche per altri paesi posti dinanzi allo stesso problema. Per la decennale postuma – con le imposizione dell’UE, si è imboccata una strada diversa per la quale la divergenza tra le prestazioni offerte dagli assicuratori e le esigenze dell’utenza sono notevoli, per cui è ben difficile poter parlare delle polizze offerte in termini di adeguatezza. Certamente la formulazione adottata dal legislatore, ad una prima lettura, appare più ampia rispetto al testo tradizionale dell’ANIA in quanto estende l’operatività all’errore del progetto esecutivo (con ciò creando una evidente discrasia con quanto stabilito per la polizza CAR, che escludeva espressamente gli errori di progettazione e di calcolo) e, per le spese di demolizione e sgombero che comprendono anche lo smaltimento senza porre alcuna limitazione per quanto riguarda la tipologia dei residui. Inoltre, per la precisione, per lo smaltimento non si fa riferimento alla più vicina discarica ma alla più vicina discarica, “autorizzata”, quindi funzione della tipologia dei residui.

Nello stesso tempo, tuttavia, scompare il riferimento al “certo ed attale pericolo di rovina”, per cui sembrerebbe che la polizza si attivi solo ex post e non ex ante. Occorre aggiungere che nell’oggetto di polizza del DM con lo schema 2.4 – per il combinato disposto dell’articolo 1 e delle definizioni esaminate – non sono compresi in alcun modo i danni diretti alle parti complementari, che si verifichino indipendentemente da danni alla struttura senza che si abbia necessità di un’ulteriore delimitazione.
Perché la polizza fosse operativa l’art. 3 dello schema 2.4 riportava espressamente tutte le condizioni da osservare senza eccezioni. Rispetto alla postuma indennitaria dell’ANIA non c’è più alcun riferimento alla regola dell’arte ed alla migliore tecnica costruttiva ma assumono rilevanza non solo le prescrizioni progettuali ma anche gli ordini di servizio del direttore dei lavori, che diventa così una figura basilare non solo per la corretta realizzazione dell’opera ma anche per la sua assicurabilità.

Altri elementi che differenziavano lo schema 2.4 della polizza postuma indennitaria dell’ANIA erano costituiti dai documenti parte integrante della polizza ossia:
– il certificato di collaudo provvisorio (anziché il generico riferimento al collaudo con esito positivo che lascia il dubbio tra il provvisorio e il definitivo ed in alternativa;
– il certificato di regolare esecuzione anziché il certificato di abitabilità, cosa d’altronde indispensabile trattandosi di postuma per tutte le opere civili e non solo per gli immobili;
– la dichiarazione di avere adempiuto tutte le relative prescrizioni tecniche. La polizza comprendeva – diversamente dallo stampato ANIA – anche la sezione B – responsabilità civile verso terzi per cui l’impostazione delle esclusioni nello schema 2.4 differiva da quella dello stampato ANIA che riguarda unicamente i danni all’opera.

Un particolare rilievo, nello stampato ANIA, riveste la delimitazione di cui alla lettera g) – danni da difettosa impermeabilizzazione, che è certamente ridondante rispetto alla formulazione dell’articolo 1 perché:
1. rientra tra le opere non destinate a lunga durata;
2. l’eventuale sua incidenza sulla statica sarebbe comunque già esclusa per la mancanza di accidentalità, per la eventuale mancanza di manutenzione o di spese di salvataggio prima che l’evento assuma contorni catastrofali, comportamento che addirittura può essere sanzionato dal codice penale.

Il motivo di questa formulazione è forse da legare all’idea di una deroga successiva per l’estensione della garanzia a questa tipologia di danni, come previsto dalle condizioni speciali a stampa. Tale esclusione non era riproposta nello schema 2.4. Entrambi gli stampati escludono alcune situazioni che di per sé già non sono comprese nella formulazione del rischio. Sono infatti delimitazioni/ esclusioni di rischi la cui manifestazione non rientra nel periodo assicurato (vizi già noti) o la cui causa non risale al periodo della costruzione (difettosa o mancata manutenzione o da modifiche intervenute dopo il collaudo – giustamente lo schema parla di collaudo provvisorio) o che, infine, siano privi del requisito dell’accidentalità (deperimento o logoramento ecc.).
Senza entrare nel merito della carenza di prestazioni conseguente a questa impostazione, con il nuovo codice degli appalti viene abolito lo schema 2.4 esaminato a grandi linee soprattutto per quanto riguarda le varianti rispetto al testo di mercato a suo tempo predisposto dall’ANIA ed ancora in uso da parte degli assicuratori.

Il punto 8 dell’art. 103 del nuovo codice prescrive: «Per i lavori di importo superiore al doppio della soglia di cui all’articolo 35, il titolare del contratto per la liquidazione della rata di saldo è obbligato a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell’opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi

E come già con la precedente normativa: «L’esecutore dei lavori è altresì obbligato a stipulare, per i lavori di cui al presente comma una polizza di assicurazione della responsabilità civile per danni cagionati a terzi, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione e per la durata di dieci anni e con un indennizzo pari al 5 per cento del valore dell›opera realizzata con un minimo di 500.000 euro ed un massimo di 5.000.000 di euro.»

La prima considerazione da fare è che l’obbligatorietà a contrarre non riguarda soltanto le opere il cui costo di realizzazione sia pari o superiore a 10.000.000,00 di DSP.1 Ora invece vanno assicurate tutte le opere che abbiano un importo superiore al doppio della soglia di cui all’articolo 35. L’abolizione dello schema 2.4 pone gli assicuratori dinanzi al problema dell’adeguatezza della polizza alle prescrizioni del legislatore, che non ponendo ora alcun limite, non può che essere soddisfatta se non da un contratto che corrisponda agli orientamenti della giurisprudenza in merito agli obblighi posti a carico del costruttore in base all’art. 1669 c.c., che – almeno per quella che è giurisprudenza costante – non riconosce i paletti posti dagli assicuratori con le definizioni ampiamente commentate. Inoltre è chiaro che non solo la polizza deve comprendere, a deroga dell’art. 1900 c.c., la colpa grave dell’assicurato, ma deve anche lasciare operativo il disposto del secondo comma dello stesso articolo in merito al dolo ed alla colpa grave delle persone di cui deve rispondere l’assicurato.

Certamente la decennale postuma indennitaria, come d’altronde la risarcitoria, intendeva assicurare solo nuove costruzioni mentre l’obbligatorietà imposta per le opere pubbliche non esclude le ristrutturazioni per le quali, quindi, andrà attivata la copertura nel caso in cui si verifichino i presupposti richiamati dal legislatore. Per questo motivo si dovrebbe tenere conto, nella formulazione della normativa adeguata alle indicazioni del legislatore, delle due esclusioni dell’art. 3 dello schema 2.4 specifiche per le ristrutturazioni:
Relativamente a ristrutturazioni, la società non è inoltre obbligata per:
a) danni ad opere, impianti, basamenti di macchinari circostanti, adiacenti e già esistenti;
b) danni originatisi al di fuori delle opere assicurate e che conseguentemente le hanno coinvolte.

Va inoltre ripensata la delimitazione inserita nelle polizze fin qui operanti: “i danni che, alla stregua della comune esperienza Tecnica, costituiscano conseguenza pressoché certa di un fatto o evento che dovrebbe essere conosciuto dal Contraente, dall’Assicurato o dai suoi preposti e dall’Utente dell’opera per effetto di sinistri avvenuti in precedenza o notificazioni ricevute da terzi, nonché i vizi palesi dell’opera o i vizi occulti comunque noti all’Assicurato prima della decorrenza della presente assicurazione” Nulla infatti da eccepire relativamente ai vizi palesi o occulti comunque noti prima della decorrenza dell’assicurazione, ma lascia ampio margine di discrezionalità la formulazione di tutta la delimitazione, dove rimangono indefinite la “comune esperienza tecnica” e “la conseguenza pressoché certa di un fatto o evento che dovrebbe essere conosciuto”.
Nel rispetto della trasparenza e della correttezza imposta agli assicuratori dal codice delle assicurazioni, non è più proponibile una formulazione del genere.

Ma il problema che dovrà essere affrontato più seriamente è quello relativo ai “gravi difetti” che Giurisprudenza costante ritengono che prescindano da un rapporto con la statica dell’opera ma facciano riferimento unicamente alla fruibilità della stessa anche quando non si configurino come danni materiali e diretti. Va da sé che le definizioni introdotte dagli assicuratori per circoscrivere l’operatività della polizza non trovano più giustificazione alla luce delle nuove disposizioni. La stazione appaltante deve avere ristoro anche di questa tipologia di danni. Per molte opere pubbliche, ad esempio, hanno rilievo lavori accessori come ad esempio le impermeabilizzazioni che non riguardano solo le coperture – come oggi delimitato dallo schema 2.4 – ma anche protezioni verticali e/o contro terra, finora non assicurate. In realtà la polizza dello schema 2.4 non ha alcuna condizione particolare per ricomprendere in garanzia le impermeabilizzazioni delle coperture, per cui non esiste alcuna indicazione né disposizione in merito. D’altra parte lo schema non parla nemmeno di spese di demolizione e sgombero, anche se la volontà del legislatore di voler accedere a questa prestazione si può dedurre dalla scheda della polizza 2.4 che riporta 2 partite (certamente la part. 2 riguarda l’assicurazione di queste spese) Alcune compagnie hanno allora introdotto delle condizioni aggiuntive valide se espressamente richiamate, la cui normativa è mutuata dalla polizza ANIA (spese di demolizione e sgombero ed impermeabilizzazione, talvolta anche pavimentazioni e rivestimenti interni). Dal momento che a tali parti di fabbricato non destinate per propria natura a lunga durata nello Schema non c’era alcun riferimento né condizione per l’eventuale accertamento e liquidazione dei danni le clausole introdotte, non rientrando nello schema 2.4, erano affidate all’iniziativa delle compagnie.

Il compito degli assicuratori per adeguare la polizza alla nuova situazione non è semplice ma per essere affrontato deve non solo avvalersi di competenze tecniche specifiche ma, se del caso, ricorrere a strumenti di parcellizzazione dei rischi, come a suo tempo è avvenuto con il pool dell’inquinamento, con il ricorso anche alla sola coassicurazione qualora il riassicuratore mantenesse la sua attuale indisponibilità. Nella sezione B il massimale si intende per sinistro e per durata della polizza e deve essere sempre attivato con il minimo di €. 500.000,00, tenendo conto che il limite di risarcimento non deve essere inferiore al 20% del valore dell’opera realizzata con un limite massimo di €. 5 milioni, anziché € 14.000.000,00 come previsto dallo schema 2.4, ai sensi dell’art. 104 comma 1 del D.P.R. 554/1999 regolamento di attuazione dell’art. 3 L. 109/1994. Per la polizza decennale postuma indennitaria non si pone il problema della continuità della garanzia anche in mancanza di pagamento del premio perché, come ormai prassi del mercato, l’assicurato impegna la compagnia fin dall’inizio dell’attività cantieristica in uno con la sottoscrizione della polizza CAR, con la stipulazione anche della polizza decennale postuma con una clausola di compromesso e frazionamento del premio, che viene anticipato nella misura del 20%; all’atto dell’emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, viene emessa e sottoscritta apposita appendice con la corresponsione del rimanente 80% del premio e con l’indicazione della decorrenza e della scadenza della copertura. Un’analisi delle problematiche assicurative fatta dalla pubblicazione di letture 12 della Munich Re del 2004, permette di comprendere la posizione delle compagnie che operano sul mercato italiano che – almeno fino ad oggi – non possono prescindere dalle posizioni assunte dal principale riassicuratore se non l’unico in materia. Qui di seguito si riporta interamente quanto affermato da Munich Re.

I fattori che rendono impegnativo per gli assicuratori operare nel campo delle polizze decennali postume sono, in estrema sintesi, i seguenti:
a) periodo di garanzia molto lungo Il periodo di riferimento per le garanzie è pari a 10 anni, fermo restando che probabilmente, gli impegni sottoscritti dagli assicuratori, nel mercato a regime, hanno un orizzonte temporale addirittura più lungo e cioè pari al periodo di garanzia decennale a cui deve essere aggiunto il periodo di costruzione. Risulterà infatti necessario sottoscrivere un compromesso di polizza per permettere al costruttore di avere adeguata certezza nella definizione dei costi assicurativi che, nel complessivo, graveranno sull’appalto. Inoltre, con sintonia tra costruttore ed assicuratore, dovranno essere opportunamente organizzate le verifiche ed i controlli da attuare in fase di realizzazione delle opere. Non è irrilevante il fatto che la durata del periodo di riferimento per tali coperture assicurative, pari a circa 12÷15 anni, possa comprendere più cicli del mercato delle costruzioni.

b) feed-back disponibile con notevole ritardo rispetto al momento della valutazione. Il mercato Property ha la possibilità di correzione sulla base dei cicli annui di sottoscrizione ed è quindi possibile capirne le tendenze e correggere rapidamente un eventuale errore di valutazione in base al suo andamento statistico. Il mercato delle coperture di responsabilità civile trova invece una base temporale di definizione del risultato su un periodo molto più lungo, da qualche anno fino a 10 o più anni per alcune tipologie di rischi assicurati (es.: il settore medico). Il mercato delle decennali – forse ancor più della parte del mercato della responsabilità civile a lungo termine – ha insito nella sua strutturazione l’impossibilità di esprimere un feed-back ragionevolmente preciso nei primi anni di validità delle coperture. Il rischio associato a queste polizze non è infatti distribuito in maniera costante lungo l’intero periodo assicurato. Fermo restando un iniziale maggior rischio legato ai “difetti di nascita”, il rischio associato alla durabilità delle costruzioni ha la tendenza ad aumentare durante gli anni, con conseguente maggiore rischio a partire dal settimo o ottavo anno. Ciò comporta una notevole difficoltà ad elaborare indicazioni statistiche adeguate per una taratura o correzione delle quotazioni durante i primi anni di copertura.

c) notevole “cumulo” dei valori assicurati Il volume annuo degli appalti pubblici è pari a alcune decine di miliardi di Euro e sia pur con le imprecisioni di stima dovute al normale fluttuare di tale mercato nonché all’effetto del limite di valore del singolo appalto oltre il quale è obbligatorio per il costruttore stipulare una polizza postuma decennale, deve essere considerato che la proiezione di stima del cumulo si riferisce ad un insieme di dieci generazioni annue di opere assicurate. Tale cumulo non ha valore per le logiche tipiche riferibili agli eventi naturali di forza maggiore ma trova validità per quanto riferibile ai rischi di natura tecnologica. Un tipico esempio è quello inerente all’uso di materiali o tipologie costruttive innovative o non adeguatamente sperimentate, oppure all’uso nella progettazione di modelli di calcolo non adeguati. In merito a questi aspetti è sufficiente ricordare l’esperienza di altri segmenti assicurativi con riferimento ai danni di serie o alle costose campagne di richiamo di prodotto difettosi.

d) notevole inerzia del “portafoglio rischi” A causa dell’effetto combinato di quanto ai punti precedenti è chiaro che un’eventuale azione correttiva avrà efficacia ritardata, fino a 10 anni dal momento dell’evidenza/correzione dell’errore. Se considerato correttamente quanto al punto a) in termini di durata complessiva del periodo che va dal compromesso di polizza al termine della copertura assicurativa, il ritardo dell’azione correttiva si proietta fino ai 12÷15 anni. L’andamento del portafoglio su base contabile annua sarà la somma degli andamenti dei vari portafogli associabili alle diverse generazioni di rischi sottoscritti e per molti anni sarà evidente l’effetto di eventuali generazioni sottoscritte su basi non corrette.

e) difficoltà a sviluppare, con costi ridotti, un’efficiente valutazione assicurativa in assenza di una strutturata ed affidabile azione di gestione della qualità e conseguente “normalizzazione” del rischio. Il know-how per la valutazione dei rischi associati ad una postuma decennale è disponibile ed è in via di strutturazione il mercato del controllo tecnico.

f) difficoltà ad applicare in maniera tempestiva ed efficiente un meccanismo di selezione degli appaltatori.

Ciò impone all’assicuratore, pena la non permanenza sul mercato nel lungo periodo, un approccio molto strutturato, basato su attente politiche di valutazione e selezione dei rischi nonché dei clienti, adeguato per permettere la correzione di eventuali errori di valutazione dovuti ai tanti fattori di novità di tali copertura assicurative. Sul piano teorico l’esame della Munich Re appare perfettamente condivisibile soprattutto se ci mette in conto la presunta “furbizia” degli italiani ed i loro comportamenti nei confronti degli assicuratori. Resta il fatto che i disastri che si sono verificati in Francia ed in Belgio in Italia non ci sono mai stati. È lo stesso catastrofismo temuto dagli assicuratori all’entrata in vigore del D.P.R. 24 maggio 1988, n. 224, attuazione direttiva CEE n. 85/374 relativa alla Responsabilità Civile Prodotti. Oltre 20 anni di esperienza permettono di sfatare quelle previsioni. Inoltre la richiesta di estensione delle prestazioni non riguarda danni catastrofali (come possono essere quelli che riguardano la statica di un’opera) ma “gravi difetti” che – almeno in teoria, non dovrebbero dare luogo a sinistri di entità rilevante.
Oltretutto per tutti i compiti che incombono sul Direttore dei lavori e sulle figure istituzionali per la realizzazione di un’opera pubblica sarebbe proprio il momento per gli assicuratori e i riassicuratori di aprirsi, cum grano salis, a queste nuove esperienze. Proprio chi ha vissuto l’esperienza del Pool per l’inquinamento può affermare che anche quella fu ritenuta da Munich RE una strada non percorribile e mai tentata in tutto il mondo; soltanto grazie alle menti illuminate di alcuni responsabili delle Compagnie Italiane si riuscì a costituire il pool con la partecipazione di quasi tutte le compagnie Italiane con una ripartizione predeterminata dei rischi. L’esperienza si è dimostrata vincente ed oggi Munich Re è il riassicuratore del pool.

Soltanto la Munich Re ha presentato dei dati statistici che relativamente al periodo 2004÷2010, ad onore del vero, non sembrano rappresentativi di una realtà a regime dal momento che per i primi cinque anni la raccolta premi è stata molto modesta raggiungendo la quota di 58.290.000,00 euro nel 2010 (con una quota di competenza di euro 35.961.000,00) In tale situazione l’S/P cumulato combined del 113,6% da una parte giustifica la prudenza degli assicuratori, dall’altra apre prospettive positive una volta che il mercato venga alimentato correttamente. D’altra parte se non si ha un aumento della massa premi si innesca il solito meccanismo del cane che si morde la cosa con la spirale senza limiti di aumento dei premi per far fronte ai sinistri (che al momento statisticamente riguardano sostanzialmente solo i danni inerenti alla statica). Le salvaguardie introdotte nello schema 2.4, sponsorizzate dall’ANIA, hanno fino ad oggi semplicemente contribuito alla sua ingessatura, con costi assicurativi che gravano pesantemente sui margini delle imprese e contribuiscono in qualche modo anche alla strozzatura di imprese qualificate ma con difficoltà finanziarie provocate, tra l’altro, dai cronici ritardi della PA e dalla politica “prudentissima” delle banche, cui, in questi ultimi anni, si aggiunge la crisi economica mondiale e la recessione. Molte compagnie sono disposte a prestare garanzie decennali postume, ma la stragrande maggioranza non garantisce la postuma decennale ai clienti che non hanno previamente sottoscritto una polizza C.A.R. Quindi, anche se la C.A.R. non è obbligatoria, diventa comunque necessaria. Inoltre la crisi di mercato immobiliare (ma anche di tutte le opere pubbliche) determina oneri assicurativi che i costruttori ben felicemente procrastinerebbero quando si trovano, ad esempio, con immobili completati ma invenduti magari per anni ma che devono essere assicurati oggi, quando, per motivi “strategici”, molte compagnie non gradiscono questi rischi, anche se hanno a suo tempo sottoscritto la polizza C.A.R.

Al di là della limitazione della copertura ai soli danni inerenti la statica delle opere (e qui in verità in Italia non si è assistito ai disastri registrati in altre nazioni come Francia e Belgio), all’introduzione obbligatoria della certificazione di una società di controllo per la pur modesta estensione ai danni relativi alla impermeabilizzazione, con l’art. 25 per la postuma decennale della Merloni si è creato un automatismo di revisione del premio permettendo di attivare la facoltà di recesso della compagnia qualora, trascorsi 60 giorni dall’emissione dell’atto integrativo, la PA, in mancanza dell’impresa o a fronte di una sua inadempienza, non abbia provveduto al versamento. La facoltà di quintuplicare il premio è una misura assolutamente inedita per il mercato assicurativo danni e fa fronte anche alla carenza di dati statistici significativi e di monitoraggio dell’utenza qualificata. Altro elemento da non trascurare, anche se inapplicabile nel caso in cui il contraente cessi la sua attività o sia in crisi finanziaria, è certamente l’adozione di scoperti e franchigie ben più elevate di quelle ancora applicate sul mercato francese. Certamente questa misura non comporta alcun beneficio nei confronti della stazione appaltante pubblica in quanto le stesse non sono opponibili al contraente.

Le prospettive di mercato, con l’esperienza fin qui acquisita e soprattutto con la ripresa economica da tutti auspicata, sono tutt’altro che negative e, dinanzi ad assicuratori meno tremebondi, potrebbero agire da traino per tutto il settore dell’edilizia.

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