Tar Lecce controcorrente: i giudici annullano l’aggiudicazione in quanto la cauzione provvisoria è stata rilasciata da una compagnia di assicurazioni ungherese (operante in libera prestazione di servizi) , successivamente  posta in liquidazione con  revoca all’esercizio dell’attività assicurativa

A cura di Sonia Lazzini

La cauzione provvisoria è elemento essenziale dell’offerta, insuscettibile di regolarizzazione, la cui mancanza determina l’esclusione del concorrente

Nel caso di specie, la cauzione provvisoria è stata prestata dall’aggiudicataria, mediante polizza fideiussoria della COMPAGNIA DI ASSICURAZIONI UNGHERESE * Zrt. (società ungherese) n. BIT0001509/000 del 14/1/2013.

Per quanto detto, è noto al Collegio che:

– l’Autorità di Vigilanza ungherese HFSA ha comunicato che la predetta compagnia, abilitata ad operare in Italia in regime di libera prestazione di servizi, è stata posta in liquidazione ed è stata revocata l’autorizzazione all’esercizio dell’attività assicurativa, con effetto dal 28 gennaio 2013;

– con nota prot. 7436 del 30/8/2013 l’Autorità Portuale di Brindisi ha invitato la CV_ a regolarizzare immediatamente la prestazione della garanzia fideiussoria, assegnando il termine di 48 ore per provvedere;

– la CV_ ha sottoscritto una nuova polizza con la BA_ Brothers Limited in data 15/10/2013.

Non si trascura che parte della giurisprudenza, partendo dalla differente formulazione dei commi sesto e ottavo dell’art. 75 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è giunta a ritenere che la mancanza della garanzia provvisoria non vada incontro alla sanzione dell’esclusione, a cui è fatto riferimento solo all’ottavo comma, e che essa sia pertanto suscettibile di integrazione (cfr., per tutte, Tar Lazio, Sez. II, 19 aprile 2013 n. 3983: <<La giurisprudenza ha già avuto modo di mettere in evidenza che la diversa formulazione delle due norme consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, prevista “a pena di esclusione”, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (cfr ex multis: Cons. St., III, 1° febbraio 2012, n. 493)”>>.

Il Collegio dissente da tale indirizzo.

Il citato art. 75, sesto comma, stabilisce che: <<La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo>>.

Come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione del 4 ottobre 2005 n. 8), <<essa svolge una duplice funzione di garanzia per l’amministrazione appaltante, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l’affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789)>>.

Da ciò discende che non può predicarsi la regolarizzazione “ex post” della cauzione provvisoria, a pena di svilirne la natura e il ruolo che svolge a favore della stazione appaltante (che deve essere preservata dalle conseguenze pregiudizievoli causate dall’eventuale inadempimento dell’affidatario, che non voglia o non possa sottoscrivere il contratto), aprendo la strada alla generalizzata possibilità di partecipare alla gara senza alcuna garanzia per l’Amministrazione, a discapito dei concorrenti che abbiano assunto puntualmente la relativa obbligazione (nella specie, peraltro, la regolarizzazione è stata richiesta il 30/8/2013, a gara conclusa; nonostante il termine di 48 ore assegnato, l’aggiudicataria vi ha provveduto solo il 15/10/2013).

Deve essere quindi affermato che la cauzione provvisoria è elemento essenziale dell’offerta, insuscettibile di regolarizzazione, la cui mancanza determina l’esclusione del concorrente (cfr., da ultimo, Cons. Stato – Sez. VI, 12 aprile 2013 n. 1996: <<la giurisprudenza ha più volte ribadito che nelle gare pubbliche la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento a corredo della stessa, per cui essa non può formare oggetto di regolarizzazione postuma, pena la violazione del fondamentale principio di par condicio dei concorrenti (C.d.S., sez. V, 2 febbraio 2012, n. 549; 3 settembre 2009, n. 5171; sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254)>>.

Tale conclusione non può essere sovvertita neppure nel caso in cui la polizza sia stata prestata ma non sia più efficace.

Invero, se la sua funzione è quella di preservare la stazione appaltante dall’inadempimento del contraente, le cui conseguenze non possono ricadere su di essa, sarebbe contraddittorio ammettere, viceversa, che nella sfera giuridica dell’Amministrazione sia allocato addirittura il rischio derivante da eventi che colpiscono il garante.

Logica conseguenza di ciò è che le conseguenze pregiudizievoli si riversano esclusivamente sul contraente, addossando ad esso i rischi della scelta effettuata.

Passaggio tratto dalla sentenze  numero 46 e 48  del  9  gennaio 2014  pronunciate dal Tar Puglia, Lecce

Riportiamo in allegato il testo integrale delle sentenza numero 46 e 48 del  9  gennaio 2014  pronunciata dal Tar Puglia, Lecce